РЕШЕНИЕ
                                                         
                                         гр.
Сливен, 28.05.2009 г.


                                         В ИМЕТО НА НАРОДА



           Сливенският окръжен съд, гражданско отделение, в открито заседание на
девети март 2009 г. в състав:

                           

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г.Д.
                                                            
         ЧЛЕНОВЕ: М.Б.
                                                                                   
        М.Х.

          при участието на секретаря Р.Б., като разгледа докладваното от младши съдия Мария  Христова в.гр.д. 12 по описа на съда за 2009 г., за да се произнесе, съобрази следното:

         Производството се движи по реда на ГПК в сила от 1.03.2008 г.

Образувано е по въззивна жалба на А. С. В., к. на село Г., Община К., против решение N 54/01.12.2008 г. на Котелски районен съд, с което са уважени исковите претенции по чл. 344 ал. 1 т. 1, 2 и 3 от КТ на В.Т.О. и отменена заповед № 5-463/21.05.2008 г. за прекратяване на трудовото й правоотношение, възстановена е на длъжността „Главен специалист” в кметство с. Г., и е присъдено обезщетение за времето, през което е останала без работа в размер на 1858,08 лв, за период от 6 месеца считано от 22.05.2008 г., ведно със законната лихва, и направените по делото разноски в размер на 150 лв.

 В жалбата се навеждат пороци сочещи неправилност и незаконосъобразност на постановеното решение и се иска неговата отмяна. Въззивникът счита, че е неправилен извода на съда, че работодателят не е извършил подбор, съгласно задължението вменено му от чл. 329 от КТ, между лицата заемащи длъжностите „Главен специалист” и „Старши специалист” преди уволнението на въззиваемата. Излага съображения, че извършването на подбор при хипотезата, на чл. 329 ал. 1 от КТ не е задължение, а право на работодателя, както и, че имало само една бройка с длъжността „Главен специалист”, при което не възниквало задължение за подбор. Иска отмяна на първоинстанционното решение и отхвърляне на исковите претенции изцяло. Претендира разноски.

         По делото е постъпил отговор на въззивната жалба от въззиваемата,  която счита, че жалбата е доустима, но неоснователна. Сочи, че възраженията наведени в жалбата относно задължението за извършване на подбор са разгледани и пред първоинстанционният съд и са обсъдени при постановяване на решението. Счита, че правилно районният съд е приел, че в случая не са определящи наименованията на длъжностите, а задълженията, които са предвидени в тях, и че длъжността, която е заемала не е била единствена, което е установила и назначената по делото експертиза. Излага становище, че като не е спазил разпоредбата на чл. 329 от КТ работодателят е нарушил закона и районният съд правилно е отменил неговия акт. Моли жалбата да се остави без уважение, а решението, като правилно и законосъобразно да остане в сила.

         В съдебно заседание за въззивника К. с. Г. се явява адв. Р., който поддържа жалбата. По отношение на доклада, добавя: че на първо място, в жалбата било залегнато това, че има реално съкращение на щата, тъй като съкращаването в щата освен като премахване на трудовата функция се изразява и в намаляне на съответните щатни бройки. Счита, че ако бъде премахната функцията е нормално да бъде премахната щатната бройка, но е възможно и без цялостно премахване на трудовата функция, трудовите задължения да бъдат преразпределени на други длъжности и съответно да бъде премахната щатната бройка. Сочи, че действително във въззивната жалба твърди, както е поддържано пред първа инстанция, че в конкретния случай е премахната единствената длъжност, което изключва извършването на подбор въобще. Поддържа становището и счита, че е крайно време с оглед обществено икономическите промени в страната да се приеме, че разпоредбата на чл. 329 дава единствено и само право на жалбоподателя, но не поражда задължение по отношение на него никакви. Освен това, счита, че решението е незаконосъобразно, тъй като е нарушено от съда служебното начало и постановено при непълнота на доказателствения материал. Вещото лице се е позовало на длъжностни характеристики, а такива по делото нямало приложени. С оглед на това, съдът не можел да направи преценка доколко заключението на вещото лице е обосновано. Счита, че това е нарушение, което може да бъде отстранено и в настоящата инстанция. Представя и моля да се приеме длъжностна характеристика на длъжността „Старши специалист” по новото щатно разписание. В хода на устните състезания по същество моли да се уважи въззивната жалба, така както е предявена, да се отмени решението на КлРС като неправилно и незаконосъобразно, претендира направените в двете инстанции разноски и моли да се постанови ново решение, с което да  се отхвърлят исковите претенции. Сочи подробни съображения в тази връзка.

За въззиваемата В.Т.О. в съдебно заседание се явява адв. Б., която оспорва жалбата, като поддържа изложените в подадения отговор съображения,  че решението на КлРС е правилно и законосъобразно. Противопоставя се на приемането на каквито и да е  писмени доказателства, в т.ч. и длъжностна характеристика, като счита, че е преклудирана възможността на въззивника да прави такова искане. На второ място, сочи, че в Районния съд не са правени подобни искания. На следващо място счита, че изслушаната по делото икономическа експертиза е дала заключение, че се е запознала с всички длъжностни характеристики в Общината, като е мотивирала своите изводи и експертизата не е оспорена, пред съда. Заявява, че не следва да се приемат каквито и да било писмени доказателства. Няма искания за други доказателства. В хода на устните състезания по същество моли да се постанови решение, с което се приеме жалбата за неоснователна, а решението на Котелския РС за правилно и законосъобразно. Сочи, че наведените съображения за незаконосъобразност на решението не са нови, а са направени още с отговора по исковата молба и Районният съд е отговорил на въпросите налице ли е реално съкращаване в щата на кметството и дали работодателят, т.е. кметът е имал задължение да извърши подбор. На стр. 6 от решението, съдът е изложил конкретни мотиви, свързани с това кои са хипотезите, при които следва да се приеме, че е налице съкращаване в щата и е приел, че в случая е налице една от хипотезите, при които, ако има съкращаване в щата, работодателят е длъжен да извърши подбор, тъй като се касае за длъжности с еднакви трудови функции преди уволнението на въззиваемата. Този извод съдът базирал на представеното и изслушано в съдебно заседание заключение на назначената икономическата експертиза, която е отговорила на всички поставени въпроси, в частност и на въпроса дали преди уволнението на въззиваемата е имало еднаквост или сходство в трудовите функции на отделните длъжности в кметството и с оглед на този отговор, който е положителен, съдът е стигнал до извода, че работодателят е бил длъжен да извърши подбор, което той не е направил. Категорична е практиката, както на Окръжния съд, така и на Върховния съд, че когато е налице еднаквост в задълженията, независимо от наименованието на някоя щатна длъжност и сходство в тези задължения, работодателят при съкращаване в щата е длъжен да спази разпоредбата на чл. 329 и да извърши подбор. В конкретния случай, счита, че Кметът не е направил това, поради което неговата заповед се явява незаконосъобразна и затова правилно Районният съд я е отменил. Счита, че жалбата е неснователна, решението на първоинстанционния съд е правилно и следва да се потвърди.

 Съдът, след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност, намира за установено следното от фактическа страна:

Безспорно е, че между страните по делото, че въззиваемата е работила по трудово правоотношение с въззивника. Видно от приложеното й лично трудово досие, между тях е бил сключен трудов договор за неопределено време, като към 22.05.2008 г. е заемала длъжността Главен специалист в К. в село Г., Община К.. Администрацията в К. Г. е част от Общинската администрация на Община Котел.

От приложената, като доказателство по делото длъжностна характеристика, се установяват основните права и задължения, произтичащи от заеманата от нея длъжност, с които въззиваемата се е запознала на 31.03.2000 г.

По щатното разписание на длъжностите към 01.02.2008 г. в К. в село Г. е имало пет щатни бройки - една по изборно правоотношение и четири по трудово правоотношение. Длъжността Главен специалист се е заемала от въззиваемата. Останалите бройки също са били заети.

С решение № 36/29.02.2008 г. на ОбС Котел, в сила от 01.04.2008 г. е намалена общата численост и структура на общинската администрация, като от четири длъжностите, които се заемат по трудово правоотношение, са редуцирани на три. Съкратена е длъжността „Главен специалист”, а длъжността „Домакин” е преименована на „Технически сътрудник”.

Съгласно представеното по делото експертно решение № 1120/10.04.2008 г., въззиваемата страда от исхемична болест на сърцето със срок на инвалидизация 01.04.2011 г. На 07.05.2008 г. Директорът на Дирекция „Областна инспекция по труда" е дал разрешение по реда на чл. 333 ал. 1 т. 3 от КТ на Кмета на Община Котел да прекрати трудовото правоотношение с въззиваемата  на основание чл.328, ал. 1, т. 2 от КТ.

С предизвестие N 436 от 12.05.2008 г., връчено на въззиваемата на същата дата, Кметът на Кметство Градец, на основание чл. 328, ал.1, т.2 от КТ я предизвестява, че след изтичане на тридесетдневен срок трудовото правоотношение ще бъде прекратено на посоченото основание.

На 21.05.2008 г. е издадена оспорваната заповед N A.5-463, връчена на въззиваемата на 22.05.08 г., с която трудовото правоотношение  се прекратява едностранно поради съкращаване на щата. Постановено е изплащане на съответните обезщетения.

Трудовите функции и задължения на длъжността Главен специалист, която е заемала въззиваемата, са запазени и преди уволнението са се изпълнявали от въззиваемата и от лицето, което е заемало длъжността „Старши специалист", съгласно заключението на вещото лице по приетата съдебно-икономическа експертиза. Основната функция и на двете длъжности е била поддържане на актуалното състояние на ЕСГРАОН, на личните регистрационни картони и обработка на документи. Трудовите функции на длъжността, която е заемала въззиваемата, и длъжността Главен специалист приходи не са били еднакви. Вещото лице е посочило, че след уволнението функциите, присъщи на съкратената длъжност, се изпълняват изцяло от лицето, което заема длъжността Старши специалист. В експертизата е посочено, че преди уволнението не е бил извършен подбор между работещите по трудово правоотношение в Кметството в село Градец.

Размера на брутното трудово възнаграждение на въззиваемата за месец април е 309,68 лева, а обезщетението по чл. 225, ал. 1 от КТ е в размер на 1858.08 лева. В трудовата книжка на въззиваемата липсват отбелязвания след уволнението да е работила по трудово правоотношение.

Горните факти съдът установи след преценка на всички събрани по делото писмени доказателства, пред първоинстанционния съд и пред настоящата инстанция, които прецени, съобразно доказателствената сила, която им придава ГПК.

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:

Решението на първоинстанционният съд е правилно и следва да се потвърди, по следните съображения:

Правилно първоинстанционният съд е определил правната квалификация на иска по чл. 344 ал. 1 т.1-3 от КТ  вр. чл. 225 ал. 1 от КТ за признаване уволнението за незаконно и неговата отмяна и обезщетение за времето, през което е останала без работа.

Настоящият въззивен състав намира за правилни и мотивите на Районния съд, които счита че не следва да приповтаря, а да препрати към тях на основание чл. 272 от ГПК. Правилно съдът е приел, че към момента на отправяне на предизвестието от работодателя следва да се прецени, дали работодателят е упражнил законно правото да уволни, както и че е спазена разпоредбата на чл. 333 ал. 1 т. 3 от КТ от работодателя, който преди да упражни правото да уволни е взел мнението на ТЕЛК и поискал разрешение от съответната инспекция по труда.

 Неоснователно е възражението на въззивника, че извършването на подбор при хипотезата, на чл. 329 ал. 1 от КТ не е задължение, а право на работодателя, поради промените настъпили в обществото и неправилното тълкуване на текста, както и, че имало само една бройка с длъжността „Главен специалист”, при което не възниквало задължение за подбор.

          Правото на подбор е субективно право на работодателя, което съпровожда неговото право на уволнение. То може да се прилага само, когато уволнението на работника или служителя се извършва на едно от следните три основания: при закриване на част от предприятието, при съкращаване на щата и намаляване обема на работата-чл. 328 ал. 1 т. 2, 3. Но упражняването на правото на под­бор от работодателя е задължително при основанието „съкращаване на щата", когато съкращаването в щата засяга една от множеството еднородни трудови функции в предприятието, каквато е настоящата хипоте­за. В случая измежду едната от двете длъжности за „специалист”, работодате­лят неизбежно трябва да извърши подбор и да реши кои от двамата специалисти да уволни. В тези хи­потези правото на подбор става част от правото на уволнение: то не може да бъде упражнено, без да се извърши подбор. В този смисъл е и практиката на ВКС /р. № 30-97-111 г. о., р. № 283-97-111 г. о., р. № 788-98-111 г. о., р. № 842-98-111 г. о., р. № 51-99-Ш г. о., р. № 1521-99-Ш г. о., р. № 128-2000-111 г. о., р. № 160-01-III г. о., р. № 627-04-111 г. о., р. Х? 1419-05-111 г. о., р. № 31-05-III г. о. и др./.

Упражняването на правото на подбор по чл. 329 подлежи на съде­бен контрол. Критериите за подбора са установени в закона, имат обективни признаци и тяхното спазване е част от правото на уволне­ние, което при спор на общо основание се преценява от съда. Към това становище се придържа в своята постоянна практика и ВС. Уволнение, извършено в нарушение на критериите за под­бор, е на общо основание незаконно.

 

Идеята е, посредством критери­ите, които законът установява - квалификацията и нивото на изпълнение на работата, да се въведат обективност, прозрачност и справедливост при извършване на подбора. Тази ос­новна законодателна идея е нормативно изразена чрез изискването подборът да бъде извършен, така че в резултат на неговото прилага­не да останат на работа работниците и служителите, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Това са единствените кри­терии за подбор, които съществуват след измененията в Кодекса на труда от м. март 2001 г. и все още не е отпаднала тяхната обществена значимост, както твърди пълномощникът на въззивника.

В тежест на работодателя да докаже реално съкращение на щата - или че е съкратена единствена щатна   бройка   и   единствената   трудова   функция,   която   е   изпълнявал съкратеният работник или служител, за да не е задължен да извърши подбор или че е съкратена една от няколко   еднакви длъжности и че е извършил подбор, съответно и неговата законосъобразност.

Съгласно изслушаната и приетата от първоинстанционния съд, като компетентна съдебно-икономическа експертиза, трудовите функции и задължения на длъжността Главен специалист, която е заемала въззиваемата, са запазени и преди уволнението са се изпълнявали от въззиваемата и от лицето, което е заемало длъжността „Старши специалист". Основната функция и на двете длъжности е била поддържане на актуалното състояние на ЕСГРАОН, на личните регистрационни картони и обработка на документи. Трудовите функции на длъжността, която е заемала въззиваемата, и длъжността Главен специалист приходи не са били еднакви. Вещото лице е посочило, че след уволнението функциите, присъщи на съкратената длъжност, се изпълняват изцяло от лицето, което заема длъжността Старши специалист. Вещото лице е посочило, че преди уволнението не е бил извършен подбор между работещите по трудово правоотношение в К. в село Г..

Неоснователно е възражението на въззивника, че вещото лице се е позовало на длъжностни характеристики, а такива по делото нямало приложени. Изслушаната по делото икономическа експертиза е дала заключение, че се е запознала с всички длъжностни характеристики в Общината, като е мотивирала своите изводи и експертизата не е оспорена, пред съда и не е поискана нова такава и пред въззивната инстанция.

Правилно първоинстанционния съд е приел, че по щатното разписание, действало преди 01.04.2008 г., длъжността Главен специалист и Старши специалист са били с еднакви трудови функции, като в случая не са определящи наименованията на длъжностите. След като длъжността,   която  е   заемала  въззиваемата  не  е  била  единствена, следователно за   работодателя правото да съкрати длъжността се е трансформирало в задължение да извърши подбор между тези две длъжности. По делото не са представени доказателства за извършен подбор, пред двете инстанции. Като не е извършил подбор между лицата, заемащи преди 01.04.2008 г. длъжностите Главен специалист и Старши специалист, работодателят е нарушил задължението, вменено му от чл. 329 от КТ, което е довело до незоконосъобразност на извършеното уволнение.

Изводите на настоящата инстанция съвпадат изцяло с тези направени от първоинстанционния съд, предвид на което обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода от процеса претенцията на въззивника за заплащане на направените пред двете инстанции деловодни разноски е неоснователна, а от въззиваемия не са представени такива.

По тези съображения, на осн. чл. 271 ал. 1 вр. чл. 272 от ГПК, съдът  

 

Р    Е    Ш    И:

 

         ПОТВЪРЖДАВА Решение № 54/01.12.2008 г. по описа на Районен съд гр. Котел,  по гр.д. № 62/2008 г.

 

ОТХВЪРЛЯ искането на кмета на с. Г., общ Котел- А. С. В., чрез пълномощника му адв. Р., за присъждане на направените деловодни разноски, като неоснователно.

 

Решението подлежи на обжалване пред ВКС на Република България в едномесечен срок от съобщаването му на страните при условията на чл. 280 ал. 1 от ГПК в сила от 1.03.2008 г.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                   2.

 

.