Р Е Ш Е Н И Е №

гр. Сливен, 19.03.2010 г.

                             В   ИМЕТО    НА    НАРОДА

Сливенският окръжен съд, гражданско отделение в открито  заседание на двадесет и трети Февруари, две хиляди и десета година в състав:

                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГИНА ДРАГАНОВА

                                         ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВА КОСТОВА

                                                                        М. ХРИСТОВА

при участието на секретаря М.Л., като разгледа докладваното от мл. съдия М. *** по описа за 2010 г. на Сливенския окръжен съд, за да се произнесе съобрази следното:

Производството е въззивно по иск за трудово възнаграждение и се движи по реда на чл. 317 от ГПК – бързо производство.

Образувано е по въззивна жалба от ЕТ „Аланни - З.К.”  чрез адв. Е. П. срещу решение № 1086/30.12.2009 г. на СлРС по гр.д. № 4369/2009 г. Решението се обжалва в частта, с която е признато уволнението за незаконно и е отменена заповед № 41/02.09.09 г., както и в частта по отношение на присъдените 260.63 лв., представляващи неизплатени възнаграждения за положен извънреден труд. Сочат се, като неправилни изводите на съда, че едноличният търговец едностранно изменил мястото и характера на работа на ищцата, без нейното съгласие и без да са налице предпоставките, при които е допустима такава промяна. Счита, че законът е дал право на работодателя да възлага на работника и служителя работа, която не съответства на неговата квалификация, ако това се налага и възлагането може да става, както за периода на действието на  тази необходимост, така и до нейното преодоляване в срок от 45 дни. Сочи, че в този случай неизпълнението на разпореждане на работодателя се счита за нарушение на трудовата дисциплина и може да бъде основание за налагане на дисциплинарно наказание. В конкретния случай счита, че съдът не е взел предвид кратките срокове за изработка на поръчките, както и че не е налице нова работа, тъй като ищцата отговаряла за производствения  цикъл и изпълнението на поръчките. Посочва, че вкарването на ищцата в трисменния режим на работа не изисквало пряко да участва в самата изработка на детайли, профили и стъклопакети, както неправилно е приел съда, а да следи за бързото и точно изпълнение на поръчката, което съответства на квалификацията и здравословното й състояние. Моли да бъде отменено решението и по отношение задължението да бъде вписано в трудовата книжка на ищцата основанието за прекратяване на трудовото й правоотношение по чл. 327, ал. 1 т. 3 от КТ. По отношение присъдените суми за положен извънреден труд сочи, че видно от представените графици и свидетелски показания ищцата е работила само две съботи, поради което следва да й се заплати извънреден труд само за два дни, а не както съдът е приел, че поне две съботи в месеца през периода в който е работила ищцата е полагала извънреден труд. Счита, че несъстоятелни са твърденията на въззивника, че дадените от свидетеля Т. показания следва да се ценят като дадени от заинтересована страна.  Счита, че не се установило по категоричен начин точно колко дни през почивните такива е работила ищцата. Моли да се постанови решение, с което да се отмени решението на СлРС в обжалваната част.

По делото е постъпил отговор против въззивната жалба от представителя на Е.А.Н., в който се сочи, че жалбата е допустима, но не е основателна. Счита, че неоснователно е твърдението на въззивника, че издадената от него заповед № 41 от 02.09.09 г. е законосъобразна и издадена по реда на КТ. В решението си решаващият съд подробно коментирал и стигнал до обоснован извод, че същата е незаконосъобразна, тъй като със заповед  № 37/14.08.2009 г. въззивникът е променил мястото и характера на работа на ищцата, като от офис-сътрудник я прехвърлил на работа в цех за ПВЦ дограма със сменен режим на работа. За тази промяна не е искано нейното съгласие и не е съобразено здравословното й състояние, както и притежаваната от нея квалификация. Счита, че ирелевантни са твърденията на въззивника, че била настъпила производствена нужда и че поради тази причина била издадена цитираната заповед. Липсвал мотив за издаването й. На второ място счита, че от свидетелските  показания по безспорен начин е доказано, че през времето на полагания труд от м. Януари до средата на м. Август 2009 г. ищцата е работила поне два пъти месечно извънредно в съботните дни. Счита, че правилно съдът при условията на чл. 161 от ГПК е приел, че въззивникът е препятствал събирането на доказателства по делото и приел част от тях за  доказани, както и че показанията на свид. Т. следва да се ценят като дадени от незаинтересувана страна.

По делото е постъпила въззивна жалба и от Е.А.Н. подадена чрез адв. П., с която се обжалва решението на СлРС, в частта, с която: осъжда ЕТ „Аллани-З.К.” да й заплати сумата от 92.94 лв., представляваща трудово възнаграждение за м. Август 2009 г.; сумата от 260.63 лв., представляваща неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд; сумата 160.74 лв. представляваща неизплатено обезщетение за неползван платен  годишен отпуск и сумата 115,17 лв. разноски по делото и са отхвърлени исковете за заплащане на: неизплатената част от трудовото възнаграждение за м. Юни 2009 г. в размер на 120 лв.; неизплатената част от трудовото възнаграждение за м. Юли 2009 г. в размер на 120 лв.; неизплатена част от трудово възнаграждение  за м. Август 2009 г. над присъдения размер от 92,94 лв. до пълния претендиран размер от 250 лв.; за заплащане на транспортни разходи в размер на 15 лв.; за положен извънреден труд над присъдения размер от 260.63 лв. до пълния претендиран размер от 1000 лв.; за заплащане на обезщетение за неизползван платен годишен отпуск над присъдения размер от 160,74 лв. до пълния претендиран размер от 250 лв. Обжалва се и в частта, в която е осъдена да заплати разноски в размер на 84,83 лв. Сочи, че при разглеждане на делото решаващият съд е приел, че основният размер на трудовото възнаграждение на ищцата е в размер на 240 лв., базирайки се само на представения по делото трудов договор без да обсъди и събраните по делото показания на свидетелката К., счетоводителка, която е водила по това време счетоводството на едноличния търговец, и че действителните възнаграждения, които получават работниците и служителите са се  водили в отделна тетрадка. С исковата си молба ищцата е поискала да бъде представена цялата тетрадка със записвания и подписи на работници, която задължената страна - ответник по делото не е представила и препятствала събирането на доказателства, поради което счита, че съдът следва да приеме за доказани тези обстоятелства. Счита, че решаващият съд следвало безусловно да приеме за доказан твърденият факт, че действително уговореното трудово възнаграждение с работодателя е в размер на 500 лв. на месец. От представените копие - ведомост от изплатени работни заплати счита за установено, че за конкретния м. Юни ищцата е получила трудово възнаграждение в размер на 400 лв., като в колона седем на същата ведомост са предвидени 5% удръжки за реално намаление на получаваната работна заплата. По изложените причини счита, че дължимото обезщетение, което трябва да  заплати ЕТ „Аллани – З.К.” на ищцата на база на основно месечно възнаграждение е  в размер на 500 лв. на месец, а платеното през м. юни възнаграждение следва да е в размер на 400 лв., тъй като работодателят за м. Юни и м.Юли е наказал всички, които работят в офиса с намаление на трудовото възнаграждение в размер на 20 %. Относно положения извънреден труд счита, че в допълнение на исковата молба изрично е уточнила кои съботни дни и кои месеци е бил полаган той. Счита, че дължимото обезщетение за неизплатен годишен отпуск с правно основание чл. 224 от КТ за 10 работни дни трябва да се изчисли пи трудово възнаграждение в размер на 500 лв.  Моли да се отмени решението в обжалваната част.

По повод тази въззивна жалба е постъпил отговор от ЕТ „Аллани – З.К.” в който сочи, че жалбата е неоснователна и моли да бъде оставена без уважение, а решението бъде потвърдено като законосъобразно и правилно. Излага подробни съображения в този смисъл.

С определение от 15.02.2010 г. съдът е извършил проверка на основание чл. 267 ал. 1 от ГПК и е констатирал, че въззивните жалби са допустими и отговарят на изискванията на чл. 260  и чл. 261 от ГПК, като е допуснал като доказателства по делото представените разписка за извършен превод за трудово възнаграждение и обезщетение  от 11.01.2010 г. с фискален бон, удостоверяващ плащането.

В съдебно заседание за въззивника ЕТ „Аланни-З.К.”, редовно призована, се явява адв. Е.П., която поддържа жабата. По отношение на отговора и приложените фискални бонове за извършено плащане прави уточнение, че в едномесечния срок ищцата не е отишла в пощата да си получи трудовото възнаграждение. В последствие със спедиторска служба направили нов опит да й платят, но тя отказвала. Моли в съдебно заседание да направи плащането, защото възпрепятства плащането на трудовото възнаграждение. Представя и моли да се приеме като писмено доказателство товарителница, с която изпратили парите на ищцата, но тя не ги приела. Връчва парите в размер на 253.68 лв., от които 160.74 лв. представляващи неизплатено обезщетение за неизползван платен годишен отпуск за 10 работни дни и 92.94 лв. представляващи нетно трудово възнаграждение за м. Август 2009 г. Оттегля писменото доказателство представляващо товарителница, тъй като това обстоятелство не се оспорва от противната страна. Няма други доказателствени искания. Счита, че в обжалваната част решението на първоинстанционния съд е незаконосъобразно и неправилно, предвид подробните съображения, които изложила в жалбата и в отговора срещу въззивната жалба на ищцовата страна. Счита, че при постановяване на своя съдебен акт първоинстанционният съд не се е съобразил с длъжностната характеристика приложена към делото, от която е видно, че освен задължението на ищцата като офис – сътрудник, тя е длъжна, съгласно т.  10 от същата характеристика, да подготви и прилага дейностите предхождащи и свързани с производството на стъклопакети, по т. 11 - при необходимост да изпълнява и други задачи свързани с дейността на фирмата и по т. 12,  в които изрично е указано, че при производствена необходимост тя трябва да изпълнява и  други функции, освен тези по трудовия договор. Съдът не е обсъдил възникналата производствена необходимост на фирмата за спешна изработка на алуминиева дограма и кратките срокове, поради което счита, че действията на работодателя са били законосъобразни, правилни и в интерес на дружеството и за това жалбата е неоснователна. Подробни съображения излага в писмена защита. Претендира и присъждане на направените по делото  разноски и за двете инстанции.

В съдебно заседание въззивницата Е.А.Н., редовно призована се явява лично и с пълномощник адв. Д.П., който счита, че подадената от ЕТ „Аллани – З.К.” въззивна жалба е неоснователна. Заявява, че не ищцата не приема сумата, тъй като това е предмет на спора. Няма други доказателствени искания. Счита, че така постановеното решение на РС в частта относно незаконосъобразността на дисциплинарното уволнение е правилно и законосъобразно. Съдът подробно е изследвал въпроса и е мотивирал своето решение. Счита, че следва да се отмени същото в частта относно присъденото обезщетение на ищцата. Подробна аргументация за това излага в писмена защита.

Явилата се в съдебно заседание Е.А.Н. заявява изрично, че не приема представената сума, тъй като с това дело я оспорва по размер и ще приеме същата, след като се постанови решение по предмета на спора. Връща сумата на адв П..

На основание чл. 269 от ГПК съдът извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, при което намери, че същото не страда от пороци, обуславящи постановяване на решение от въззивния съд на основание чл. 270 ал. и ал. 3 от ГПК.

На основание чл. 271 ал.  1 от ГПК съдът пристъпи към разглеждане на спора по същество в рамките на предмета – лимитиран с подадената жалба, при което извършвайки анализ на събраните по делото писмени доказателства поотделно и в съвкупност намира за установено от фактическа страна следното:

Ищцата Е.А.Н. е работила по трудово правоотношение в ответния ЕТ ''Аланни - З.К.", гр.Сливен въз основа на трудов договор №61/03.02.2009г., считано от 03.02.2009 г. на длъжността "офис сътрудник" за производство на метална дограма, с договорено основно месечно трудово възнаграждение в размер на 240 лв. за 8 часово работно време. В трудовия договор като работно место е посочено: ЕТ "Аланни - З.К.".

Със Заповед № 37/14.08.2009 г. управителят на ответния едноличен търговец А. А. е въвел трисменен режим на работа за редовните работни дни при петдневна работна седмица в цех за РУС дограма в ЕТ "Аланни - З.К.", гр.Сливен, като ищцата Е.А.Н. е включена втора смяна от 13,00ч. до 21,00ч. Посочено е, че заповедта влиза в сила считано от 14.08.2009 г.

Със Заповед № 38/14.08.2009 г. управителят А. е наредил въвеждане на сумирано изчисляване на работното време на трисменния режим на работа, който влиза в сила от 14.08.2009 г. и важи до изпълнение на поръчката по договора.

На 17.08.2009 г. са сключени между ответника и "Мирапласт" ООД, гр. Стара Загора договори за изработка детайли от РУС и алуминиеви профили и стъклопакети.

Със Заповед № 39/17.08.2009 г. Управителят А. е наредил лицата Е.Н. и Д. Т. да бъдат включени в производствения цикъл и запознати със заповед № 37 и № 38 от 14.08.2009 г.

Ищцата отказала да получи копие от заповед №38/14.08.2009г. и от № 39/17.08.2009 г. на 25.08.2009 г., като отказа е удостоверен с подписите на двама свидетели.

От показанията на разпитаните по делото свидетели се установи, че работното място на ищцата е в офиса на фирмата, а по силата на посочената заповед е следвало да работи в РVС цеха като работник в производството на дограмата и да го контролира /свид. К.Д., свид. Г.М./.

На 17.08.2009 г. Е.Н. е подала до работодателя - ЕТ "Аланни -З.К." заявление, с което посочва, че във връзка със заповед № 37/14.08.2009 г., с която е изменено мястото и характера на работата й прекратява трудовото си правоотношение на основание чл.327, т.З от КТ, считано от 17.08.2009 г. Заявлението е входирано при ответния едноличен търговец на 17.08.2009 г. с вх.№ 132.

Видно от представен болничен лист № 248/17.08.2009 г. Е.Н. била в отпуск поради временна неработоспособност за   периода 18.08.2009 г. 24.08.2009 г.

Ответникът е отговорил на заявлението на ищцата с уведомление изх.№ 4/24.08.2009г., като е посочил, че отказва да прекрати трудовия договор на основание чл. 327, т.3 от КТ, тъй като тя не била запозната лично със заповед № 37/14.08.2009 г., нито с последващите такива, поради което по отношение на нея тя не била породила правно действие и следвало да продължи да изпълнява служебните си задължения. Уведомлението е връчено на Н. на 25.08.2009 г.

С покана изх.№ 7/28.08.2009 г., без отбелязване кога е връчена, е поискано от ищцата Е.Н. обяснение за неявяването й на работа на 26.08.2009 г. и на 27.08.2009 г.

С писмени обяснения вх.№ 143/01.09.2009 г. Е.Н. е посочила, че с прекратила едностранно без предизвестие трудовото правоотношение на 17.08.2009 г. на основание чл. 327, т.З от КТ, за което не се изисквало насрещно волеизявление от работодателя. От този ден не била в трудовоправни отношения и не можела да дава обяснения за причините, поради които не била във фирмата на 26 и 27.08.2009 г.

Със Заповед № 41/02.09.2009г. на управителя на ЕТ "Аланни - З.К.", гр.Сливен на Е.А.Н. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" за неявяване на работа на 26.08.2009 г. и на 27.08.2009 г. - нарушение на чл. 190, ал.1, т.2 и чл. 187, т.1 от КТ. Заповедта е връчена на Е.Н. на 03.09.2009 г.

Със Заповед № 69/02.09.2009г. на управителя на ЕТ "Аланни - З.К.", гр.Сливен на основание чл. 330, ал. 2, т. 6 от КТ, вр. с чл. 190, ал. 1, т. 2 от КТ е прекратено трудовото правоотношение с Е.Н., считано от 02.09.2009 г., поради неявяване на работа в течение на два последователни работни дни - на 26.08.2009 г. и 27.08.2009 г. Заповедта е връчена на Е.Н. на 03.09.2009 г.

От показанията на свид. К. се установя, че във фирмата имало вътрешна писмена заповед за заплащане на работещите на транспортни разходи по 1,40лв. - цената на билета.

Такава заповед не е представена като доказателство по делото. Ищцата не е направила съответни доказателствени искания в тази насока.

Свид. К. посочва, че се водила тетрадка, в която се пишели заплатите и всеки работник си имал страница в тази тетрадка. В нея се вписвали и транспортните разходи. В нея Е.Н. фигурирала със заплата от 500 лв., в която влизало и заплащането на съботния ден. Имало графици, според които служителите се редували, за да има винаги в съботния ден хора в офиса. Е.Н. била в този график, работила в събота по графика, но не всяка събота. Графика се изготвял от Д. Т. и се утвърждавал от управителя А..

Свид. Т. посочва, че той е изготвял графиците за работа на служители през почивните дни, тъй като задължително трябвало да има служители в офиса, които да обслужват клиентите в събота, някой път и в неделя. Те се поставяли на видно място в офиса, за да се запознаят служителите. Е.Н. работила в офиса като организатор на цялото производство. Тя работила най-малко две съботи в календарния месец. В събота трябвало да има най-малко двама служители в офиса, като в графика се включвали всички служители в офиса - 4 или 5 човека.

От заключението на вещото лице, изготвило съдебно-икономическата експертиза се установява следното: Видно от разплащателния списък за начислени трудови възнаграждения, за м.юни и м.юли 2009г. ищцата си е получила трудовото възнаграждение. Срещу чистата сума за получаване има подпис на ищцата. По разплащателна ведомост за м.август 2009г. на ищцата е начислена брутна работна заплата в размер на 114,29лв., след приспадане на задължителните удръжки /ДО Д и осигуровки/ чистата сума за получаване е в размер на 92,94лв. /за 10 раб.дни/. Срещу сумата няма подпис на ищцата за получаване на възнаграждението. На вещото лице не били представени форми за отчитане на извънреден труд за периода м.01 - м.08.2009г. Представени били форми за отчитане на работното време само за м.юли и м.август 2009 г. Вещото лице е изчислило извънредния труд в два варианта: I вар. е изчислен по броя на дните, за които са изплащани транспортни разходи и работните дни за месеца, разликата в дните се явява като положен извънреден труд в размер на 260,63 лв.; II вар. е изчислен по исковата молба на ищцата за положен извънреден труд през всички съботни дни за периода м.януари 2009 г. - м.август 2009 г. и възлиза на 663,93 лв. Не били представени на вещото лице документи за изплащане на транспортни разходи на работниците и служителите. На база отбелязани във формата за отчитане на работното време за м.08.2009г. за ищцата 13 раб. дни по 1,40лв. на ден се получавал размер на транспортни разходи за периода 01.08.2009г. - 17.08.2009г. 18,20лв. На ищцата във фиша за заплати за м.09.2009г. е начислено обезщетение по чл.224 от КТ за неизползван платен годишен отпуск за 10 раб. дни в размер на 178,60лв. бруто, след приспадане на задължителните удръжки чистата сума за получаване е 160,74лв. На фиша за заплати няма подпис от ищцата за получаване на сумата.

Търговеца З.К., действаща като ЕТ "Аланни - З.К.", гр.Сливен с нарочно писмено пълномощно, с нотариална заверка на подписа й от нотариус Д.Н. /от представеното копие не е видна датата на заверката/ е упълномощила А.Т. А. с редица права, сред които да представлява и ръководи фирмата при извършване на всички видове търговски сделки и дейности в България и чужбина, да сключва търговски договори, както и да сключва трудови договори, допълнителни споразумения и да прекратява трудови и граждански договори, като за целта представлява фирмата пред митници, данъчна служба гр. Сливен и навсякъде, където е необходимо с подписа си. Посочено е, че пълномощното е безсрочно. Върху пълномощното има поставена дата 28.12.2005г., подпис и печат на митница Бургас.

На 01.01.2008г. е сключен между ЕТ "Аланни - З.К."гр.Сливен и А.Т. А. писмен договор за управление, по силата на който на А. е възложено управлението и представителството на ЕТ "Аланни - З.К.",   като   са   уредени   вътрешните   отношения   между страните.

Исковата молба, по повод на която е образувано производството по настоящото дело е подадена на 08.10.2009г.

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена въз основа на събраните по делото писмени доказателства, които кредитира изцяло. По отношение на оспорването на достоверността на датата на пълномощното на А. А., съдът приема, че при липса на отразяване на датата на нотариалната заверка, каквато безспорно е налице, то за достоверна дата следва да се приеме посочената в горния десен ъгъл дата - 28.12.2005г., отразена от държавен митнически орган при използването на пълномощното.

По отношение на представеното от ищцата заверено от нея копие от лист от тетрадка /л. 15 от делото/, в който е отразено заплащано възнатраждение на Е.Н. *** - 05.20091., съдът намира, че следва да го цени с оглед останалите, събрани по делото доказателства, в т.ч. показанията на свид. К., която посочва, че се е водила във фирмата нарочна тетрадка за плащаните възнаграждения и транспортни разходи на всеки отделен работник и служител, като за всеки е имало отделна страница. Съдът с определението си от 04.11.2009г. е задължил ответника да представи тетрадката с подписите на работниците и служителите за реално изплатени дължими суми за периода от 01.01.2009г. до 17.08.2009г., като го е предупредил за последиците от непредставянето й. Такава тетрадка не е представена по делото. Това доказателство обаче не може да служи за установяване на твърденият от ищцата размер на трудово възнаграждение, за което е налице писмен договор, неоспорен от страните по делото, както и  задължение на ответника за заплащане на транспортни разходи за м.август 2009г., тъй като в него този месец не фигурира, а от останалите доказателства по делото не може да се направи извод за такова поето задължение от работодателя. По делото има данни за нарочна писмена заповед в тази насока, но такава не бе представена, нито бе направено съответно доказателствено искане в тази насока по чл.190 от ГПК от страна на ищцата, носеща доказателствената тежест по отношение на претенцията за заплащане трудово възнаграждение и на транспортни разходи.

Съдът прецени събралите по делото гласни доказателства - свидетелските показания, като ги прецени заедно и поотделно и във връзка с останалия, събран по делото доказателствен материал, като ги кредитира в частите им, в които се допълват, не си противоречат и кореспондират с другите доказателства.

Съдът кредитира заключението на съдебно - икономическата експертиза, като неоспорено от страните и като изготвено от лице, в чиято компетентност и безпристрастност няма основания да се съмнява.

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

Правната квалификация на предявените обективно съединени искове е чл.344, ал.1, т.т.1 и т.4 от КТ, чл.128, чл.150, вр. с чл.262 от КТ и чл.224, ал.1 от КТ за признаване на уволнението за незаконно и за неговата отмяна, за поправка на основанието за уволнение, вписано в трудовата книжка, за заплащане на неизплатена част от трудово възнаграждение за м. юни, юли и август 2009 г., заплащане на транспортни разходи за периода от 01.08.2009 г. до 17.08.2009 г., на трудово възнаграждение за положен извънреден труд за всички съботни дни за периода от 01.01.2009 г. до 17.08.2009 г. и обезщетение за неизползван платен годишен отпуск за 10 раб. дни през 2009г.

Съобразно разпоредбата на чл. 269 от ГПК въззивният съд следва да се произнесе по въпросите посочени в жалбите, с които е лимитиран предметът на обжалване на решението.

І. С въззивната жалба на ЕТ”Аллани-З.К.”, се жали решението в частта му, с която е признато уволнението за незаконно и отменена заповед № 41/02.09.2009 г., както и в частта по отношение на присъдените 260,63 лв., представляващи незаплатено възнаграждение за положен извънреден труд. Съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

Безспорно се установи по делото, че със Заповед № 37/14.08.2009г. на управителя на ответния едноличен търговец е изменено едностранно, от страна на работодателя мястото и характера на работа на ищцата. Със заповедта е въведен трисменен режим на работа за работниците в цех за РVС дограма, като сред посочените работници, включени в производствения три сменен режим на работа е и ищцата Е.Н.. По този начин безспорно е променено мястото на работа на ищцата - от офиса на фирмата в цеха за производство на РVС дограма, както е променен и характера на работата й - тя е включена в самия производствен цикъл /арг. заповед № 39/17.08.2009г. и показанията на свид. К.Д./. Съгласно приложената по делото длъжностна характеристика в трудовите функции на ищцата не е включена работа в самия производствен процес като работник. Длъжността, която ищцата заема по силата на сключения между страните трудов договор е "офис сътрудник", включващ комуникация с клиенти, маркетингова дейност, отчетност, кореспонденция и др. подобна дейност /арг. длъжностна характеристика/. Посочените в т. 11 длъжностни задължения: при необходимост да изпълнява и други задачи, свързани с дейността на фирмата, се отнасят към чл. 1 от характеристиката, а именно постигане на съответните цели във връзка с длъжността на офис-асистент, което не включва промяна характера и мястото на работа в производствения цех. С възлагането на производствена дейност безспорно се променя договорения между страните характер на работа на ищцата. Нормата на чл. 120 ал. 1 от КТ  предвижда работодателят да може при производствена необходимост, както и при престой, да възлага на работника или служителя без негово съгласие да извършва временно друга работа в същото или в друго предприятие, в същото населено място или местност за срок до 45 календарни дни през една календарна година, а в случай на престой-докато той продължава. Но съгласно ал. 2 на чл. 120 от КТ промяната се извършва в съответствие с квалификацията и здравословното състояние на работника или служителя. Само според разпоредбата на ал. 3 работодателят може да възложи на работника или служителя работа от друг характер, макар и да не съответства на неговата квалификация, когато това се налага по непреодолими причини. Работодателя в случая се позовава на първата предпоставка - производствена необходимост, като тежестта за установяването й се носи от него. При производствена необходимост и престой на работника или служителя не може да се възлага работа, която не съответства на неговата квалификация или неговото здравословно състояние не може да понесе. Така например лекар не може да бъде преместен на работа като санитар, инженер като шлосер или както е в случая офис-сътрудник като работник PVC дограма. Промяната в тези случаи е незаконна. В този смисъл р. № 742-01-ІІІ г.о., р.№ 2234-01-ІІІ г.о. и др. Тези ограничения са продиктувани от съображения за закрила на труда и за разумно използване  на работната сила в предприятието. От представените по делото доказателства - договори за поръчка е видно, че са сключени на 17.08.09г. т.е. три дни след издаване заповедта за промяна характера на работа, без посочено количество и установен обем на работа и не може да се направи категоричния извод за наличие на такава необходимост, изразяваща се в недостиг на работна сила за изпълнение на определени важни, спешни и неотложни задачи на производствената дейност. В заповедта от 14.08.09 г. липсват мотиви за издаването й. Неоснователно е възражението на ответника, че сроковете за изпълнение били кратки. Съгласно разпоредбата на закона единствено при наличието на предпоставките по ал. 3 на чл. 120 от КТ – непреодолими причини, действието на които се изразява в настъпването на природни или обществени бедствия, може да възлага на квалифицирани работници и служители - инженери, икономисти и др. да изпълняват и неквалифицирана работа. Такива в случая не се установиха. Не се доказа и възражението на въззивника, че вкарването на ищцата в трисменен режим на работа не е изисквало пряко да участва в самата изработка на детайли, профили и стъклопакети, както е приел съда, тъй като в заповедта се сочи единствено, че се въвежда за „работниците в цех за PVC дограма” без да посочват каквито и да било контролни функции на ищцата. Съгласно разпоредбата на чл. 118 ал. 1 от КТ работодателят не може да променя едностранно съдържанието на трудовото правоотношение освен в случаите и реда, установени със закона. Не се събраха доказателства да са налице предпоставките за изключение от правилото по чл. 120 от КТ в нито една от предвидените хипотези. Доказателства в тази насока няма ангажирани от страна на работодателя. Не се установи новата работа да съответства на квалификацията на ищцата. Съгласно разпоредбата на чл. 335 ал. 2 т. 3 от КТ трудовото правоотношение между ищцата и ответника е прекратено от момента на получаване на  писменото изявление за прекратяване на договора. В  случая писменото изявление на ищцата е получено от ответника на 17.08.2009г. и по силата на законовата разпоредба това е момента, в    който трудовото правоотношение между тях е прекратено. Следователно към момента на връчване на атакуваните заповеди за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата - 03.09.2009г., трудово правоотношение между страните вече не е съществувало, тъй като е било прекратено на основание чл.327, т.3 от КТ с едностранно волеизявление от 17.08.2009г. Налага се изводът, че уволнението е извършено при вече липсващо субективно потестативно право на работодателя, поради което е незаконно и следва да се отмени, а жалбата да се остави без уважение. В случая се явява неоснователно направеното във въззивната жалба евентуално искане при отмяна на решението в тази част да бъде отменено същото и по отношение задължението ответника да впише в трудовата книжка на ищцата и в другите й документи правилното основание за прекратяване на трудовото правоотношение - чл.327, т.3 от КТ, поради което следва да се остави без уважение.

Съдът намира за неоснователно възражението на ответника по  отношение на присъдените суми 260,63 лв., представляващи незаплатено възнаграждение за положен извънреден труд. Безспорно се установи, че ищцата работи на 8 часов работен ден при петдневна работна седмица. Следователно труда, положен от нея извън установеното работно време по разпореждане или със знанието и без противопоставянето на работодателя или на съответния ръководител е извънреден, съгласно легалната дефиниция, дадена в чл. 143, ал. 1 от КТ. Поради липсата на изрична законова забрана и с оглед особения характер на този труд, отчитането, на който е възложено на работодателя /чл.149 от КТ/, съдът намира за напълно допустимо доказването на полагането на такъв труд от страна на работника да става с всички допустими доказателствени средства, в т.ч. разпит на свидетели, каквито са събрани в първоинстанционното производство. От показанията на свид. Т. и свид. К. се установява, че било задължително всеки съботен ден в офиса на фирмата да работят поне двама служители. За тези дежурства се правил нарочен график от свид.Т., одобряван от управителя, според който ищцата Е.Н., като служител в офиса е работила поне две съботи от месеца, като се установи, че са се редували всички служители. При тези доказателства се явява неоснователно възражението на ответника, че ищцата е работила само две съботи. Съобразно чл. 172 от ГПК показанията на свидетеля Т. съдът преценява с оглед останалите доказателства по делото и в тяхното единство, при което не се констатираха противоречия,  заинтересованост или пристрастност. Като е стигнал до същия извод първонстанционния съд е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да се потвърди и в тази му част, а въззивната жалба на ЕТ”Аллани-З.К.”, се отхвърли изцяло, като неоснователна.

ІІ. С въззивната жалба на Е.А.Н. се обжалва решението на СлРС, в частта, с която: осъжда ЕТ „Аллани-З.К.” да й заплати сумата от 92.94 лв., представляваща трудово възнаграждение за м. Август 2009 г.; сумата от 260.63 лв., представляваща неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд; сумата 160.74 лв. представляваща неизплатено обезщетение за неползван платен  годишен отпуск и сумата 115,17 лв. разноски по делото, както и в частта, с която са отхвърлени исковете за заплащане на: трудово възнаграждение за м. Юни 2009 г. в размер на 120 лв.; за м. Юли 2009 г. в размер на 120 лв. и за м. Август 2009 г. над присъдения размер от 92,94 лв. до пълния претендиран размер от 250 лв.; за заплащане на транспортни разходи в размер на 15 лв.; за положен извънреден труд над присъдения размер от 260.63 лв. до пълния претендиран размер от 1000 лв.; за заплащане на обезщетение за неизползван платен годишен отпуск над присъдения размер от 160,74 лв. до пълния претендиран размер от 250 лв. Обжалва се и в частта, в която е осъдена да заплати разноски в размер на 84,83 лв. Съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

Основното възражение на ищцата е, че съда следвало да изчисли дължимите суми на база твърдяното трудово възнаграждение от 500 лв.

Безспорно по делото се установи, че ищцата е работила по трудово правоотношение при ответния търговец до 17.08.2009г. на длъжността "офис сътрудник". Съгласно разпоредбата на чл. 128 от КТ работодателят е длъжен да плаща уговореното възнаграждение за извършената работа, а чл. 242 от КТ установява принципа на възмездност на положения труд по трудово правоотношение. Ищцата е престирала труд по правоотношението, изпълнявала е трудовите си задължения, което е породило насрещното задължение на работодателя за заплащането на труда. От заключението на вещото лице, кредитирано от съда, се установи, че ищцата е получила дължимото й трудово възнаграждение за м.юни и м.юли 2009г., като се е подписала във ведомостта за заплати за получил сумата. Съдът не приема възражението, че възнаграждението на ищцата е в размер на 500лв., тъй като не се установи да е уговорен между страните такъв размер по установения ред - допълнително писмено споразумение между страните, регистрирано в НАП. Обстоятелството, че през някои от месеците работодателят е изплащал възнаграждение в по-висок размер е негово право, като не е установено и основанието за това - дали положения труд по трудовото правоотношение или друго основание, съществуващо между страните. Не се установи по безспорен начин наличие на изменение на индивидуалното трудово правоотношение на ищцата в частта относно трудовото възнаграждение. Показанията на свидетелката К. за наличието на тетрадка със записвания и подписи на работниците са индиция, че вероятно във фирмата се води двойно счетоводство и са налице нарушения на данъчното законодателство. Но не установява размера на трудовото възнаграждение на ищцата, за което изрично и е указано, че носи доказателствена тежест. Няма представени доказателства от НАП-Сливен върху какво трудово възнаграждение е изчисляван размера на внесените осигуровки,  което е задължение както на осигурителя, така и на осигурения. Съгласно чл. 6 от КСО осигурителните вноски за работниците и служителите се разпределят между осигурителите и осигурените, в съотношение 60:40 за 2009 г. Доходът, върху който се дължат осигурителни вноски, включва всички възнаграждения, включително начислените и неизплатени или неначислените, и други доходи от трудова дейност. Като е подписала трудов договор за сумата 240 лв. трудово възнаграждение, който следва да се регистрира в този размер пред държавните служби и съобразно него да се изчисляват дължимите данъци и осигуровки, ищцата сама се е поставила в положение, заедно с работодателя си да ощетява фиска на държавата, от която в случая търси защита именно за суми, за които не са налице доказателства, че са декларирани официално, а напротив, за това е съставяна тетрадка с подписите на работниците и служителите, за действителното им възнаграждение, при което и те са се съгласили или да получават минималната работна заплата, или да получават по-голямо възнаграждение, без да плащат дължимите данъци и осигуровки за това. Съдът приема за достоверно, съобразно представените по делото доказателства - трудов  договор и ведомостите за заплати, че размера на трудовото възнаграждение на ищцата е 240 лв., съгласно уговореното между страните при сключване на трудовия договор. Съобразно експертизата на вещото лице ответника следва да бъде осъден да заплати на ищцата сумата от 92,94лв., представляваща неизплатено брутно трудово възнаграждение за м.август 2009г., съобразно отработеното от нея през месеца. Върху тази сума следва да бъде присъдено и обезщетение за забава в размер на законната лихва, считано от подаване на исковата молба - 08.10.2009г. до окончателното й изплащане. Иска в останалата му част - за заплащане на трудово възнаграждение за м.юни 2009г. в размер на 120лв., за м.юли 2009г. в размер на 120лв. и за м.август 2009г. над сумата от 92,94лв. до пълния претендирай размер от 250лв. следва да се отхвърли като неоснователен и недоказан.        Като е стигнал до този извод първоинстанционният съд е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да се потвърди.

По делото не се установи по безспорен начин поето от работодателя задължение за заплащане на ищцата на транспортни разходи и в какъв размер. Нито в трудовия договор между страните, нито в правилника за вътрешния ред не е предвидено задължение на работодателя за заплащане на транспортни разходи. Свид. К. говори за вътрешна заповед за заплащане на такива разходи, но такава не бе представена по делото и не се установи за кой период се е отнасяла, в случай, че действително е имало такава. Отразяването в нарочна тетрадка, лист от която е представен, за получаване от ищцата на суми за билети за предходен период - до м.май 2009г., не представлява доказателство, че работодателят е имал такова задължение за претендирания от ищцата период: 01.08.2009г. - 17.08.2009г. Ищцата, носеща тежестта на доказване, не ангажира безспорни доказателства в случая, поради което следва да понесе своеобразната санкция от нереализиране на основното си процесуално задължение и съдът да приеме за несъществуващо, обстоятелството, което не е установено с надлежни доказателства - това за дължимостта на суми за транспорти разходи. Освен това ищцата не е доказала и извършването на такива разходи, за да претендира тяхното възстановяване, в случай, че е налице насрещно задължение на ответника за заплащането им. За периода м.01 - м.05.2009г., както е отразено в представения лист от тетрадка за сумите, получени от ищцата, тя е отчела съответен брой билети, стойността на които й е била заплатена. За м.август 2009г. такива не са представени, следователно такива разходи ищцата не е направила.

Неоснователно е възражението на ищцата относно размера на положения извънреден труд, за което сочи във въззивната жалба, че изрично го уточнила през кои съботни дни и през кои месеци е бил полаган. Видно от представения трудов договор същата е започнала работи по трудово правоотношение при ответния едноличен търговец от 03.02.2009г., поради което е невъзможно да е полагала извънреден труд по това трудово правоотношение през м.януари 2009г. Това обстоятелство е отчетено в решението на Районен съд, но в жалбата отново се сочат датите 10.01.2009 г., 17.01.2009 г., 24.01.2009 г., 31.01.2009 г., всичките от м. Януари, за когато няма данни по делото да е налице някакво правоотношение между страните. За да се уважи така предявения иск ищцата следваше по безспорен начин да установи полагането на твърдения от нея извънреден труд във всички посочени в допълнителната молба съботни дни на месеците от януари до средата на август 2009г. За определяне размера на положения от ищцата извънреден труд, съдът съобразявайки изложеното, приема предложения от вещото лице първи вариант на изчисление, при който вещото лице е взело предвид началния момент на възникване на трудовото правоотношение /м.02.2009г./, графиците за работно време за м.юли и м.август 2009г„ както и платения транспорт /отчетени билета/ извън работните дни при петдневна работна седмица /стр.З от заключението, л.55 от делото/. По този начин съдът приема, че дължимото от работодателя - ответник на ищцата възнаграждение за положен извънреден труд за периода 03.02.2009г. -15.08.2009г. възлиза на сумата от 260,63лв.

Претенцията за заплащане на обезщетение за неизползван платен годишен отпуск с правно основание чл.224 от КТ за 10 работни дни в размер на 250лв. е основателна и доказана в размер на сумата от 160,74лв., до който размер следва да се уважи, а в останалата част до пълния претендирай размер - да се отхвърли като неоснователна и недоказана.Между страните не се спори, че ищцата има неползвани 10 работни дни платен годишен отпуск. Размерът на обезщетението за тези неизползвани 10 работни дни възлиза на сумата от 160,74лв. - чиста сума за получаване след приспадане на задължителните удръжки, съгласно заключението на съдебно-икономическа експертиза.

Изводите на въззивния съд, като мотиви и краен резултат съвпадат с тези на районен съд по обжалваното решение, което като правилно и законосъобразно, следва да се потвърди. Поради отхвърляне на жалбите на двете страни разноските следва да се понесат от всяка от тях така както са направени.

По изложените съображения и на осн чл. 272 от ГПК, съдът

 

                                               Р Е Ш И:

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1086 от 30.12.2009 г. по гр.д. № 4369/2009 г. на на СлРС, като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

 

         Решението подлежи на обжалване пред ВКС при условията на чл. 280 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.

     

      

 

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                             ЧЛЕНОВЕ: