РЕШЕНИЕ №

 

Гр. Сливен, 22.03.2011 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Сливенски окръжен съд, граждански, гражданско отделение втори състав в открито заседание на ДВАДЕСЕТ И ТРЕТИ ФЕВРУАРИ, ПРЕЗ ДВЕ ХИЛЯДИ И ЕДИНАДЕСЕТА година, в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

          ЧЛЕНОВЕ:  АТАНАС СЛАВОВ

                             ПЕТЯ СВЕТИЕВА

 

При секретаря П.С. и в присъствието на Прокурора……………… като разгледа докладваното от АТАНАС СЛАВОВ  в.гр.д.№ 563 по описа за 2010 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е въззивно и протича по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Производството е образувано по повод въззивната  жалба на ответника в първоинстанционното производство „БАКЪРДЖИЕВ 034 ЕООД със седалище и адрес на управление гр.С. ул.”Ген. Д.” № * против Решение № 667/29.102010 год. по гр.дело № 111/2010 год. на Сливенски районен съд, В ЧАСТА , с което са уважени предявените искове за сумата от 1021 лева, представляващи неустойка по предварителен договор за отстъпено право на строеж от 07.07.2005 год.ведно със законната лихва за забава, сумата от 3008,05 лева представляваща обезщетение за пропуснати ползи вследствие неизпълнение на договорно задължение от предварителен договор за отстъпено право на строеж от 07.07.2005 год. както и сумата от 1095 лева разноски по делото.

В жалбата си до съда въззивникът ТД „БАКЪРДЖИЕВ 03” ЕООД представлявано от законния си представител П.С.П. чрез процесуалния си представител по пълномощия адв. Д.О. твърди, че решението на първоинстанционния съд е недопустимо, неправилно и незаконосъобразно.

Твърди, че неправилно районния съд е приел, че между страните има валиден предварителен договор и такъв съществува единствено и само относно предварителните уговорки да бъде сключен окончателен. Предварителния договор няма вещно правен ефект и не прехвърля правото на собственост или ограничени вещни права. Този договор обвързва страните да искат от съда с иск да го обяви за окончателен, което представлява упражняване на потестативно право по потестативен иск. Вместо да се произнесе по искане за сключване на окончателен договор, първоинстанциония съд се е произнесъл по предявения иск като по осъдителен. Неправилно районния съд е анализирал разпоредбата на чл.26 и чл.18 от ЗЗД. При сключване на договора не е спазена задължителната форма за действителност-нотариалната форма и поради тази причина същия е нищожен. Първоинстанциония съд не е обсъдил в мотивите си, че въззивното ТД „БАКЪРДЖИЕВ 03” ЕООД, не е поемало задължение да строи улична канализационна мрежа, което е задължение на Общината.Неправилно районния съд е възприел, че за предварителния договор за строеж са налице предпоставките на чл.20 а от ЗДЗД и страните следва да изпълнят поетите с него задължения, тъй като изпълнителя по договора се задължава да извърши строително-монтажни работи и изгради обекта по предварителния договор след надлежно учредено право на строеж, което съставлява едно отлагателно условия , което и към момента не се е сбъднало. Съдът не е обсъдил и факта, че предварителния договор е подписан преди влизането на ПУП в сила и преди снабдяване с виза за проектиране, което от своя страна е условия, които законът предвижда по смисъла на чл.180 от ЗУТ за да се учреди право на строеж.Предварителния договор е бил нищожен тъй като е подписан в противоречие с императивната норма на чл.180 от ЗУТ.

Във въззивната жалба се твърди, че страните след сключване на предварителния договор са постигнали и доброволна делба представляваща нов юридически факт с която окончателно са разрешили претенциите си една спрямо друга. Уважавайки искът съдът е дрогирал волеизявленията на страните в договора за доброволна делба, който има силата на закон между страните. Съдът неправилно е игнорирал възраженията за нищожност на предварителния договори следващата се недължимост на неустойката поради несключване на окончателен договор в нотариална форма, като форма за валидност.

Във въззивната жалба е направено и възражение за прекомерност на разноските на противната страна.

Моли съда да постанови Решение,с което отмени обжалваното Решение на първоинстанционния съд, като вместо него да постанови друго , с което отхвърли предявения отрицателен установителен иск.

С въззивната жалба не са направени доказателствени или процесуални искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК, от пълномощника на въззиваемата страна, е депозиран писмен отговор, съгласно който въззивната жалба се оспорва изцяло, като се твърди, че е неоснователна, а атакуваното решение не страда от посочените в нея пороци и като такова е правилно и законосъобразно.

Моли съда да постанови на решение, с което да потвърди атакувания първоинстанционен съдебен акт. Претендира се присъждане на разноските, направени пред настоящата инстанция.

Няма направени с отговора доказателствени и процесуални искания.

В съдебно заседание, редовно призован въззивникът, се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32, т. 1 от ГПК, подал писмено становище, заявява, че поддържа въззивната жалба и моли съда да я уважи. Претендира присъждане на разноските за двете инстанции /писмено становище/.

В съдебно заседание въззиваемата страна, редовно призована, се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32, т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба като неоснователна, поддържайки изложените в отговора си съображения. Моли въззивния съд да потвърди атакуваното решение, което счита за правилно и законосъобразно. Претендира за направените по делото разноски.

След докладване на жалбата и отговора, страните не са направили възражения.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, тъй като същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК, настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящия съдебен състав, след преценка на събраните от първоинстанционния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и като такава следва да бъде потвърдено.

От събраните доказателствата по делото, пред първоинстанционния съд и от представените доказателства пред въззивната инстанция съдът приема за установена следната ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА:

Настоящия съдебен състав на СлОС счита, че формираната и изложена в мотивите на решението от първоинстанционния съд фактическа обстановка е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, поради което и на основание чл. 272 от ГПК, препраща своята към нея. 

Изпълнителят в случая въззиваемия се е задължил да изготви за своя сметка и със свои средства технически проект, съгласуван със собствениците и компетентните държавни и общински органи.

В предварителния договор изпълнителят се задължил да обезщети собствениците с жилища и други площи изразявани 25% от разгърнатата застроена площ, представляваща: мазета, гаражи или парк места в сутерена и жилища в етажите и е уговорено нотариалното учредяване на правото на строеж да се осъществи в срок до 30 дни след одобряване на техническия проект от Община Сливен.

В предварителния договор от 07.07.2005 год. раздел ІІІ “Строителство” в чл. І, т. 1 изпълнителят се задължил срещу учредено право на строеж да извърши всички строително-монтажни работи и да изгради обекта предмет на договора включая и подробно описани в т.2.11/ заустване в градската канализационна мрежа включване на водопровода в градската водопроводна мрежа/..

В чл. І, т. 2.12 от същия договор изпълнителят се задължил да предаде и въведе обектите, явяващи се за отстъпеното право на строеж в срок не по-дълъг от 20 месеца, като времетраенето започвало да тече не по-късно от един месец след одобряване на техническия проект и даване на строителната линия.

По силата на клауза 2.13 от договора предаването на обектите на собствениците трябвало да стане с двустранен протокол. Такъв не е представен по делото.

В раздел ІV “Отговорност при неизпълнение”, т.2 е уговорено, че ако изпълнителят не изпълни задълженията си по договора в срок, дължи на собствениците – учредители неустойка в размер на 0.5% от стойността на незавършеното строителство за всеки месец закъснение и да възстанови на собствениците – учредители всички пропуснати ползи по пазарни цени.

През месец септември 2006г. е изготвен технически проект, част “В и К” за жилищна сграда в УПИ-ІV-345, в кв. 196, в кв. “К.”, гр. Сливен с възложители – А.Б.К. и въззиваемия Ж.И.И., в който изрично е посочено, че водоснабдяването на обекта ще се осъществи от новопроектиран водопровод по ул. “Червения поп”, източно от имота. Захранването на новопроектирания водопровод е от съществуващ водопровод, преминаващ по ул. “Георги Икономов” и отстоящ на 60м от обекта.  По същия проект е проектиран и канализационен клон от 49 метра по ул.”Червения поп”, които да се заусти в съществуваща РШ от канализационния колектор 60/90 ПО УЛ.”Георги Икономов”. По проекта водопровода и канализацията ще се изградят в един изкоп.

Проекта е съгласуван от Община Сливен с протокол № 37/01.12.2006г.

На 14.03.2007г. Главният архитект при Община Сливен е издал разрешение за строеж № 120 на А.Б.К. и въззиваемия Ж.И.И.. по отношение на жилищна сграда на три етажа в УПИ-ІV-345, в кв. 196 “Клуцхор”, гр. Сливен. В разрешението изрично посочено, че се издава за изграждане на триетажна жилищна, съгласно утвърдена проектна документация по части: “архитектурна”, “СК”, “Електро” и “В и К”, “ВП”, “ТЕ”, съгласувана с протокол-решение № 37/01.12.2006г. на ОбЕСУТ при Община Сливен и становища на контролните органи.

По ул. “Георги Икономов”, гр. Сливен има изградена ВиК инфраструктура на градската канализация и градската водопроводна мрежа, както следва: уличен водопровод и улична канализация.

По изготвения проект и по предварителния договор въззивното търговско дружество “Бакърджиев – 03” ЕООД е поело задължение да построи сграда в УПИ ІV-345, в кв. 196 по плана на кв. “К.”, гр.С., с административен адрес: ул. “Поп Йордан” № 8 и да изгради новопроектиран водопровод и с предварителен договор за покупко-продажба от 07.07.2005 год.

С Решение № 526/29.07.2010 год. по гр.дело № *03/2010 год. на Сливенски районен съд е отхвърлил предявения иск с правно основание чл.79 от ЗЗД и чл.59 от ЗЗД. Във производството по това дело въззивната страна се позовава на действителността на Договор от 07.07.2005 год. между страните по делото.

Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена въз основа на представените по делото писмени и гласни доказателства, които съдът прецени във връзка едни с други и ги кредитира изцяло, като неоспорени от страните. Съдът кредитира изцяло заключението на извършената по делото съдебно-техническа експертиза, като изготвено от вещо лице в чиято добросъвестност и компетентност няма основания да се съмнява.

Въз основа на събраните доказателства, съдът направи следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:

Решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди изцяло.

Предявените искове частичен иск за заплащане на договорна неустойка в размер на 1021лв. от 20000лв. целия иск, с правно основание чл.92 от ЗЗД, е допустим, а разгледан по същество е основателен и доказан в пълния претендиран като частичен размер от 1021лв.

Искът за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи за периода от 14.12.2008г. до подаване на исковата молба с правно основание чл.82, вр. с чл.79, ал.1 от ЗЗД, предявен като частичен за сумата от 4030лв. от 8320лв. целия, е частично основателен.

Мотивите на решаващия съд за да постанови обжалвания съдебен акт, е че между страните е налице сключен в писмена форма предварителен договор за отстъпено право на строежи отношение с реализирането на това право – извършване на предварително проучване и проектиране за застрояването и извършване на строителството на обект, както и отговорностите на страните при неизпълнение на задълженията им, поети с договора. Намерил за неоснователни възраженията на ответника в случая въззиваемия и е уважил предявените искове, като е уважил предявения частичен иск за заплащане на договорна неустойка в размер на 1021лв. от 20000лв. целия иск, с правно основание чл.92 от ЗЗД, като основателен и доказан в пълния претендиран като частичен размер от 1021лв и искът за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи за периода от 14.12.2008г. до подаване на исковата молба с правно основание чл.82, вр. с чл.79, ал.1 от ЗЗД, предявен като частичен за сумата от 4030лв. от 8320лв. целия, е частично основателен.

Настоящия съдебен състав споделя изцяло правните изводи на решаващия състав на РС Сливен, които са обосновани и намират опора в материално правните норми, приложими към настоящия спор.

Първоинстанционния съд, въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба като твърдения факти и обстоятелства, на които се основават исковите претенции, правилно е определил границите на правния спор и е дал съответстващата правна квалификация на исковите претенции.

Районният съд е провел надлежно и пълно съдебно дирене, събрал е допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективна фактическа обстановка и въз основа на нея е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Във въззивната жалба е наведено възражение, че предварителния договор от 07.07.2005 год е нищожен.

Въззиваемата страна твърди, че при сключване на договора не е спазена задължителната форма за действителност-нотариалната форма и поради тази причина същия е нищожен.

Съдът споделя изразените от въззивната страна съждения относно института на нищожност на договорите при неспазване на предвидената от закона форма.

Формата на договора за отстъпено право на строеж, като форма за действителност следва да се сключи във формата на нотариален акт. Тази форма , като форма за действителност е залегнала в императивната норма на чл.18 от ЗЗД. Съдът споделя и това, че при неспазване на формата за действителност на един договор,тогава когато законът го изисква при всички случаи договора е нищожен поради неспазване на предписана от закона форма по силата на чл.26 ал.2 от ЗЗД.

Независимо от горното на основание чл.26 ал.4 от ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части.

В настоящия случай сключения между страните предварителен договор от 07.07.2005 год. не е нищожен. Със сключения на 07.07.2005г. предварителен договор страните уреждат освен задължението за учредяване право на строеж и други различни по характер отношения, за които законът не изисква форма -нотариален акт.

С договора от 07.07.2005 год. страните по делото уреждат отношенията си за проучване и проектиране и за извършване на строително-монтажните работи, както отговорността им във връзка с неизпълнението.

Изпълнението на задълженията възникнали от предварителния договор се дължат тъй като е налице основателното предположение, че договора е сключен и без недействителните си части и на основание чл.20а, ал.1 от ЗЗД има сила на закон между страните му.

С този договор от 07.07.2007г. въззивното търговско дружество се е задължило да изгради обекта и да извърши строително-монтажните работи, като предаде и въведе обектите на собствениците в експлоатация в срок, не по-дълъг от 20 месеца, считано не по-късно от 1 месец след одобряването на техническия проект и даването на строителна линия /раздел ІІІ, чл.І, т.1 и т.2.12/. След 14.12.2008г. изпълнителят е в забава по отношение на поетото задължение за завършване на строежа и предаване на обектите на собствениците, в случая – на ищеца, с двустранен протокол.

По отношение на направеното възражение от въззивното ТД „БАКЪРДЖИЕВ 03” ЕООД, че последното не е поемало задължение да строи улична канализационна мрежа, което е задължение на Общината.

Това възражение съдът намира за неоснователно.

         Съгласно представения по делото Договор от 07.07.2005 год. въззивното търговско дружество е поело задължение да изгради новопроектиран водопровод от съществуващ водопровод преминаващ по ул. “Георги Икономов” и отстоящ на 60м от обекта и по същия проект да изгради новопроектиран канализационен клон от 49 метра по ул.”Червения поп”, които да се заусти в съществуваща РШ от канализационния колектор 60/90 по ул.”Георги Икономов, които ще се изградят в един изкоп.

Безспорно е, че въззивното търговски дружество не е изпълнило задълженията си по /раздел ІІІ, чл.І, т.1 и т.2.12/ Договора от 07.07.2005 год. Тъй като възникналото задължение е договорно по силата на сключения между страните договор, то е налице виновно неизпълнение на задължение по сключения договор от страна въззивното търговско дружество.

Във въззивната жалба се твърди, че страните след сключване на предварителния договор са постигнали и доброволна делба представляваща нов юридически факт и са разрешили претенциите си една спрямо друга. Уважавайки искът съдът е дрогирал волеизявленията на страните в договора за доброволна делба, който има силата на закон между страните.

Настоящия съдебен състав намира, това възражение за неоснователно. С Договора за доброволна делба страните са уредили чрез взаимни отстъпки и съглашение правен спор, по отношение на съществуваща между тах съсобственост и се цели да се ликвидира, като всеки от тях да получи реален дял от изградената жилищна сграда. С този договор за доброволна делба страните са уредили отношенията си именно и само във връзка с ликвидиране на съсобствеността върху изградената жилищна сграда. По отношение на въпросите за отговорността на изпълнителя по договора от 07.07.2005 год сключен между страните по делото, договора за доброволна делба не ги е преуредил. По тези въпроси страните не са предоговаряли. Това би било така, ако страните в договора за доброволна делба изрично са договорили, клауза по силата, на която са приели, че нямат претенции един спрямо друг по Договор 07.07.2005 год. Това обстоятелство категорично се опровергава от съдържанието на Договора за доброволна делба. В изложения смисъл възражението е неоснователно.

Във въззивната жалба е направено и възражение за прекомерност на възнаграждението на защитника на противната страна.

На първоинстанционото производство и пред въззивната инстанция  въззиваемата страна Ж.И. И. е бил представляван от адвокат Ж. Николаева Н. от АК-Варна като процесуален представител по реда на чл.32 от ГПК. / лист 5 от делото/. По делото е представен договор аза правна помощ 113863 от 29.12.2010 год. по силата на който Ж.И. |И. е заплатил възнаграждение на адвокат Ж. Н. Н. в размер на 1000 лева, внесени на същата дата.

Уважените частични искове са в общ размер за сумата от 4029.35 лева, от  предявените в размер на 5051 лева / Молба за изменение на иска от 29-09.2010 год. Вх.№ 20660 РС-Сливен/. При така предявения иск съгласно чл.7 ал.2 т.2 Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минималното адвокатско възнаграждение възлиза на 440 лева. Съгласно пар. 2 от Допълнителните разпоредби на наредбата при възражение за прекомерност на възнаграждението , то не може да бъде по гола от трикратния му размер. От изложеното е видно, че възнаграждението на адв. Ж. Николаева Н. не надвишава предвидения в Наредбата размер при направеното възражение по чл.78 ал.5 от ГПК. В този смисъл възражение за прекомерност на възнаграждението на пълномощника на въззиваемата страна е неоснователно.

С оглед изложеното и при констатираното съвпадение на правните изводи на двете инстанции, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено.

Въззиваемата страна е претендирала и доказала направени пред настоящата инстанция разноски в размер на 500 лева, които следва да й се присъдят.

С оглед изхода на делото и по правилата на процеса, въззивникът следва да понесе своите разноски така както са направени.

Съгласно правилото на чл.280 ал.2 от ГПК настоящото решение е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

По тези съображения, съдът

РЕШИ:

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно Решение № 667/29.102010 год. по гр.дело № 111/2010 год. на Сливенски районен съд, в частта в която са уважени предявените искове за сумата от 1021 лева, представляващи неустойка по предварителен договор за отстъпено право на строеж от 07.07.2005 год.ведно със законната лихва за забава, сумата от 3008,05 лева представляваща обезщетение за пропуснати ползи вследствие неизпълнение на договорно задължение от предварителен договор за отстъпено право на строеж от 07.07.2005 год. както и сумата от 1095 лева разноски по делото. 

ОСЪЖДА “БАКЪРДЖИЕВ-03” ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул.”С.” №*, вх.”*”, ет.*, ап.*, ЕИК 119605975, представлявано от Управителя П.С.п. да заплати на Ж.И.И. с ЕГН ********** *** , със съдебен адрес: гр.С*, ул.”С*” № *, ет.*, ап.*, сумата от 500 лева, направените разноски по делото за тази инстанция .

В отхвърлителната част решението е влязло в сила поради необжалването му.

РЕШЕНИЕТО, на основание чл. 280, ал. 2 от ГПК, е окончателно и не подлежи на касационно обжалване

.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: