РЕШЕНИЕ №

 

Гр. Сливен, 20.04.2011 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Сливенски окръжен съд, граждански, гражданско отделение втори състав в открито заседание на ВТОРИ МАРТ, ПРЕЗ ДВЕ ХИЛЯДИ И ЕДИНАДЕСЕТА година, в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МАРТИН САНДУЛОВ

          ЧЛЕНОВЕ:  АТАНАС СЛАВОВ

                             ПЕТЯ СВЕТИЕВА

 

При секретаря  Р.Г. и в присъствието на Прокурора……………… като разгледа докладваното от АТАНАС СЛАВОВ  в.гр.д.№ 9 по описа за 2011 год., за да се произнесе съобрази:

Производството е въззивно и протича по реда на  чл.258 и сл. от ГПК.

Производството е образувано по повод въззивната  жалба на ОБЩИНА Н.З., с адрес гр. Н.З., ул.”П.Е.” № *, ЕИК 000590597, представлявано от Кмета Н.Г.Г., чрез процесуалния представител по пълномощие адв. В.М. *** по смисъла на чл.32 ал.1 т.1 от ГПК против Решение № 193 от 11.11.2010 г. по гр.дело № 22 по описа за 2010 на Районен съд гр.Н.З. с което са уважени предявените от ТД „ПЛАНЕТА ГАРД” ЕООД със седалище и адрес на управление град С., ул.”С.” № *, ЕИК 040044677 представлявано от Управителя И.П.В. установителен и осъдителен иск.

В жалбата си до съда въззивникът ОБЩИНА Н.З., чрез процесуалния си представител твърди, че  решението на първоинстанционния съд е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че неправилно и незаконосъобразно районния съд е приел, че не е налице едностранно прекратяване на договора от страна на ОБЩИНА Н.З., поради извършвани системни нарушения при изпълнението му. Необосновано съдът е приел, че не са доказани поне три нарушения при изпълнението на договора. В разрез със клаузите в договора и доказателствата по делото районния съд приел, че въззиваемия бил в обективна невъзможност да осъществи охраната на сметището. Твърди, че изводът на първоинстанциония съд, че Община Н.З. незаконосъобразно е прекратила процесния договор е в противоречие с материалния закон, с доказателствата по делото и процесуалните правила за тяхното обсъждане и кредитиране. Незаконосъобразно и неправилно първоинстанциония съд е приел, че споразумението от 27.01.2008 год. противоречи на разпоредбите на чл.43 от ЗОП и необосновано е отхвърли възражението на въззивника, защо приема за незаконосъобразно намаляването на цената по договора.

Моли съда да постанови Решение,с което отмени обжалваното Решение на първоинстанционния съд и вместо него да постанови решение друго , с което отхвърли предявения отрицателен установителен иск.

С въззивната жалба не са направени доказателствени или процесуални искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК, от пълномощника на въззиваемата страна, е депозиран писмен отговор, съгласно който въззивната жалба се оспорва изцяло, като се твърди, че е неоснователна, а атакуваното решение не страда от посочените в нея пороци и като такова е правилно и законосъобразно.

Моли съда да постанови на решение, с което да потвърди атакувания първоинстанционен съдебен акт. Претендира се присъждане на разноските, направени пред настоящата инстанция.

Няма направени с отговора доказателствени и процесуални искания.

В съдебно заседание, редовно призован въззивникът, се представлява. от представителя си по пълномощие по чл. 32, т. 1 от ГПК, поддържа въззивната жалба и моли съда да я уважи. Претендира присъждане на разноските за двете инстанции /писмено становище.

В съдебно заседание въззиваемата страна, редовно призована, се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32, т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба като неоснователна, поддържайки изложените в отговора си съображения. Моли въззивния съд да потвърди атакуваното решение, което счита за правилно и законосъобразно.

След докладване на жалбата и отговора, страните не са направили възражения.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, тъй като същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК, настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящия съдебен състав, след преценка на събраните от първоинстанционния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и като такава следва да бъде потвърдено.

От събраните доказателствата по делото , пред първоинстанционния съд и от представените доказателства пред въззивната инстанция съдът приема за установена следната ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА:

Страните са били в облигационни отношение по силата на сключен Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост”, сключен на основание чл. 258-269 от ЗЗД, във вр. чл. 17, ал.1 от ЗОП (отм.), след проведена процедура по договаряне за възлагане на обществена поръчка. Предмета на договора е осъществявано от въззиваемото ТД невъоръжена охрана на обекти, собственост на Община Н.З., това са Сградата на Община Нова, Общинско сметище, Археологическа база с.Съдиево, Стадион Н.З., Селищна могила с.Караново, Гробищен парк гр. Н.З..

Обектът Гробищен парк е следвало да се включи в предмета на договора след влизане в сила на Решение на Общински съвет Н.З. за създаване на общинско предприятие „Обредни домове и зали”. Договорът е сключен за срок от три години, считано от 21.10.2007 г. до 21.10.2010 г. Съгласно раздел ІV от него въззивника като страна по договора е поел задължение да осигури достъп до обектите предмет на охрана, да издаде заповед, регламентираща пропускателният режим на обектите, правата на охраната, длъжностните лица имащи право да извършват проверки на охраната, както и да информира въззиваемото ТД в качеството му на изпълнител за последващи промени в обстановката на охраняваният обект. Право да извършват проверки на осъществяваната охранителна дейност по смисъла на чл.7 от договора, е на въззивника Община Н.З., като са предвидени и права отстрани охранител от обекта при констатирани нарушения.

Раздел V от договора, урежда правата и задълженията на въззиваемото ТД в качеството на изпълнител по договора, които се изразяват в задължение да осъществява охраната на обектите с цел опазване на имуществото на изпълнителя и на работниците в обектите; при опит за извършване на престъпление в охраняваните обекти, да предприеме съответните действия за тяхното предотвратяване; да уведоми незабавно възложителя, за извършени престъпления в охраняваните обекти; вменена му имуществена отговорност за при причинени имуществени вреди, в резултат от извършени посегателства на охраняваните обекти.

Съгласно чл. 15 от договора въззиваемия се освобождава от отговорност в случаите на обективна невъзможност на охранителя да изпълни задълженията си за предотвратяване на настъпването на вредни последици; при виновно неизпълнение от страна на въззивника на задълженията му визирани в чл. 5 и чл.6 от договора.

Договора се прекратява едностранно преди изтичането на срока по взаимно съгласие, с предизвестие от тридесет дни; при виновно закъснение на изпълнение на задълженията по договора или системно неизпълнение на задълженията; при ликвидация или обявяване в несъстоятелност на изпълнителя в случая въззиваемото ТД..

По делото е представено споразумение от 07.01.2008 г. за изменение на Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост”, съгласно което е изменен чл.1 от Договора, по силата на който възложителя възлага, а изпълнителя приема да извършва невъоръжена охрана на следните обекти, общинска собственост – Общинско сметище, Археологическа база с. Съдиево и Селищна могила с. Караново. Изменен е чл. 3 от договора, като възложителя се е задължил да заплаща на изпълнителя месечно 3700 лв. без ДДС, за десет охранители по 370 лв. за един охранител без ДДС. Споразумението произвежда действие, считано от 18.02.2008 г.

С писмо изх.№ 5300-329/18.03.2009 г. Кмета на Община Н.З., е прекратил договора за охрана, в частта му относно обект „Археологическа база село Съдиево, поради отпадане на необходимостта от охрана на обекта, считано от 23.03.2009 г.

С уведомление с  изх. № 2600-171/30.04.2009 г. на Кмета на община Н.З. получено в ищцовото дружество на 11.05.2009г., едностранно e прекратен сключения на 21.10.2007г. Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост”, считано от 10.05.2009г.

По делото са представени Констативни протоколи от 16.04.2009 г.  с който е установено, че в общинското сметище има изхвърлени животински отпадъци. В протокола е отразено, че 15.04.2009 г. около 19.30 ч. е забелязан камион МАН с рег. № РВ 36 23 ММ , който в югоизточната част на градското сметище да изхвърля животински кланични отпадъци.  

Представен е и Констативен протокол от 28.04.2009 г., от които се установява, че на градското сметище има изхвърляни клинични отпадъци. В протокола е отразено, че по подаден сигнал на 27.04.2009 г. е забелязан камион МАН с рег. № РВ 36 23 ММ да изхвърля голямо количество пилешки кланични отпадъци в югоизточната част на сметището.

При съставяне на протокола охранителя П.К.С. дал обяснение, че е видял камиона забранил на шофьора да не влиза на територията на сметището, но водачът на товарния автомобил не изпълнил забраната.

Товарния автомобил МАН с рег. № РВ 36 23 ММ е собственост на ЕАД”Хеброс лизинг” клон Пловдив, който е предоставен при условията на договор за лизинг на „Трейд транс” ЕООД гр.Н.З. с Договор № 4363/14.03.2006 год. Представен е по делото пътен лист на товарния автомобил за 27.04.2009 год. от който е видно, че същият е извозвал пръст до сметището на гр.Н.З. с водач М.М..

 Двата протокола в хода на производството бяха оспорени от ищеца, поради което е открито производство по тяхното оспорване на основание чл.193 от ГПК.

От разпитаните на първоинстанционното производство свидетели се доказва, че на обект “Градско сметище” е било обективно невъзможно охранителя да контролира проникването на лица и МПС, предвид пресечената местност и размера на сметището от 30 дка., не е имало бариера и ограда, имало пролуки в оградата и са влизали и животни и хора, които са режели мрежата /повечето са били накъсани/,  / св.К., св. Д., св.Д. и св. В./.

Двамата свидетели /св.К., св. Д./ потвърдиха , че по сигнал за изхвърлени птичи отпадъци в района на сметището и по разпореждане на Кмета на Община нова при проверка на сметището, са констатирали изхвърлени птичи отпадъци, като не може да се определи тяхното количество.

Двамата свидетели са категорични, че на сметището е осъществявана охрана тъй като охранителите при проверката са били на работното си място.

Независимо от горното липсват категорични доказателства за системно допускани неизпълнение на задълженията по договора от въззиваемото дружество за охрана на сметището.

От приетата на първоинстанционното производство съдебно техническа експертиза, относно площта, релефа, състоянието и достъпа на трети лица на охраняваният обект “Общинско сметище” се установява, че общата площ на общински обект „Общинско сметище” в рамките на изпълнената ограда е в 42.179 дка. Релефът на терена е планински, леко пресечен с наклони в западната, южна и северна посока. Границите на обекта са обозначени по изпълнената ограда. Цялата обозначена площ от 42.179 дка е заградена с неплътна ограда, изпълнена от метални тръби, ф 60мм, с височина 2.50м., с опъната поцинкована мрежа. Оградата е в добро състояние – непрекъсната.

Входът към сметището, представлява двукрила врата с размери на всяко крило 4/2м. представляващо тръбна метална рамка с опъната по нея поцинкована мрежа. При отворени врати, достъпът се ограничава от тръбно-телескопична въртяща се бариера с дължина 8м. обходът на сметището от външна страна на оградата се осъществява в рамките на 60 мин. В констативно съобразителната част, както и в с.з, вещото лице уточнява, че новата част на оградата с дължина 1102 м. е изпълнена през пролетта на 2009 г.и по старата част на ограда е констатирал възстановени разкъсвания-срязвания на част от оградна мрежа.

От приетата на първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза, от която се установява, че по Фактура № 1227/31.03.2009 г. осчетоводена в счетоводството на ищеца, за извършената услуга охрана има извършено частично плащане от страна на ответника по друга фактура № 1230/31.03.2009 г., като е останала неплатена сума в размер на 1031.18 лв. за охрана на общински обект „Археологическа база с.Съдиево”.

Размера на обезщетението за забава за периода от 01.05.2009 год. до 31.12.2009 год. както е претендирал ищеца в исковата молба е в размер на 81,39 лева /приложение № 9 от заключението на вещото лице/. Задължението по фактурата съгласно чл.17 от договора е станало ликвидно и изискуемо към 01.05.2009 год. и въззивната страна е изпаднала в забава на 01.05.2009 год. Претендирания в исковата молба  период за забава е до 31.12.2009 година, а не от датата на постъпване на исковата молба в съда 11.01.2010 год.

Вещото лице на първоинстанционното производство е дало заключение относно размера на обезщетението за неизпълнението на договор  349/17.08.2007 год. за периода от 10.05.2009 г. –датата на едностранно прекратяване на договора от страна на въззивника до 21.10.2010 г. датата на изтичането на срока на договора, което възлиза на 22893.79 лв.

При определяне на това обезщетение вещото лице се не е взело предвид последващото след сключване на договора споразумение от 07.01.2008 год. по силата, на което е договорено намаляване на договорените цени в интерес на възложителя в случая Община гр.Н.З. равно на 370 лева месечно без ДДС за охранител.

В случая макар вещото лице в заключението се да определя обезщетение, то от направеното в самото заключение анализ на финансовите взаимоотношения между страните, та явно се касае за вреди изразяващи се в неполучена от въззиваемото дружество печалба за периода от едностранното прекратяване на договора т.е. 10.05.2009 год. до датата в който изтича срока на неговото действие 21.10.2010 год.

По отношение на размера на печалбата, която въззиваемото дружество е следвало да реализира за периода от 10.05.2009 год. до 21.10.2010 год.

По силата на сключения договор № 349/17.08.2007 год.  за невъоръжена охрана на обекти общинска собственост са включени следните обекти „Сграда на Община гр.Н.З.” с 3 броя охранители, „Общинско сметище” с 4 броя охранители, „Селищна могила” с.Караново 3 броя охранители , „Стадион Н.З.” с 3 броя охранители и „Археологическа база с.Съдиево” с 3 броя охранители.

Съгласно Договор № 349/17.08.2007 год. въззивната страна се е задължила, а въззиваемата е приела да извършва невъоръжена охрана на обект „Гробищен парк” или как по-късно с Решение на ОбС-Н.З. е наречено „Обредни дейности със шестима охранители. Такъв общински обект е създаден с Решение № 197/ 03.10.2008 год. на Общински съвет гр.Н.З. се създава общинско предприятие „Обредни дейности” в сила от 01.01.2009 год. Към 10.05.2009 год. такъв обект е съществувал и съгласно клаузите по договора е следва да бъде включен и въззиваемото дружество да осъществявало невъоръжена охрана.

Към този момент отлагателната клауза влиза в сила и съобразно Договор № 349/17.08.2007 год. въззиваемото търговско дружество „Планета Гард” ЕООД е следвало да осъществява охрана на този обект общинска собственост с 6 броя охранители.

Исковата претенция е за пропуснати ползи представляваща  нереализираната печалба от едностранното прекратяване на договора е за периода от 10.05.2009 год. до 21.10.2010 год.

Претендирания с исковата молба период от 10.05.2009 год. до 21.10.2010 год. следва да се раздели на два периода, тъй като работна заплата, която са получавали охранителите във въззиваемото дружество като разходи за него по охраната е различна. За този период от време печалбата на въззиваемата страна възлиза на както следва : дължима сума по договор № 349/17.08.2007 год. по 470 лева с ДДС за охранител или по 391,66 лева без ДДС, за охранител като приход. Въззиваемото дружество при осъществяване на охраната е имала разходи, а за този период те са : За периода от 10.05.2009 год. до 31.12.2009 год. е била 279 лева и осигурителна вносна за периода в размер на 18.10 % или 50,49 лева или разходите за един охранител за този период е равно на 329,49 лева. Печалбата на въззиваемото дружеството за този период от 10.05.2009 год. до 31.12.2009 год. е по 62.17 лева на охранител.

За следващия период от 01.01.2010 год. до датата на изтичане на срок на договора 21.10.2010 год., работната заплата за един охранител е равна на минималния осигурителен праг в размер на 285 лева и осигурителна вноска равна на 17 % равна на 48,45 лева или общо разходи за един охранител на месец възлизат на 333,45 лева . Печалбата на дружество за този период е в размер на / 391,66 – 333,35 равно на 58,21 лева за един охранител.

За обект Общинско сметище за обект Селищна могила село Караново и Археологическа база с.Съдиево. Тези обекти са се охранявали от 10 охранители.

Приходната част на въззиваемото дружество за охраната на тези обекти е различна. За трита обекта приходите на въззиваемото дружество за един охранител са в размер на 370 лева без ДДС за охранител /Съгласно споразумение между страните от 07.01.2008 год./.

Разходната част също следва да се раздели на два периода от 10.05.2009 год. до 31.12.2009 и съответно от 010.01.2010 год. до 21.10.2001 год. Това разделение на периоди се налага от различните разходи на въззиваемото дружество, тъй като е изплащало заплати на охранителите си в различни размери през целия период, като възнаграждението на един охранител е било равно на минималния осигурителен праг. Разходната част на въззиваемото дружество за един охранител за периода от 10.05.2009 год. до 31.12.2009 год. 279 лева възнаграждение за охранител и 50,49 лева е осигурителна вноска, а нереализираната печалба е в размер на 40,51 лева. За втория период от 01.01.2010 год. до 21.10.2010 год. разходите  са за работна заплата равна на минималния осигурителен праг в размер на 285 лева и осигурителна вноска 48,45 лева, печалбата на въззиваемото търговски дружество за един охранител е в размер на 36,55 лева.

Нереализирана печалба на въззиваемото дружество по отношение на обектите „Сграда на Община гр.Н.З.”, „Стадион – Н.З.” и „Обредни дейности”, съобразно горните правила за претендирания период от 10.05.2009 год. от датата на изтичане на срока на договор № 349/17.08.2007 год. т.е. 21.10.2010 год., като се съобрази и цената определена в Договор № 349/17.08.2010 год. и увеличаване на минималния осигурителен праг, съответно  увеличаване на работната заплата във въззиваемото дружество за периода от  10.05.2009 год. до 31.12.2009 год. е 5719,64 лева, а за периода от 01.01.2010 год. до 21.10.2010 год. е 6 753,36 или общо за исковия период е в размер на 12 472,00 лева.

 В заключение за обект общинско сметище са работили 4 –ма охранители, за обект „Селищна могила с.Караново за 3 – ма охранители и за обект „Археологична база село Съдиево” за 3-ма охранители за претендирания период от 10.05.2009 до 31.12.2009 год. нереализираната печалба от въззиваемото дружество е в размер 3105,77 лева , а за периода от 01.01.2010 год. е в размер на 3 533,16 лева или за целият претендиран в исковата молба период нереализираната печалба е в размер на 6 638, 93 лева.

Определяне на печалбата се разделя на два периода. Първият период е от 10.05.2009 год. до 31.12.2009 год., когато работната заплата е в размер на минималния осигурителен праг в размер на 279 лева и осигурителна вноска  18,10 % или 50,49 лева и периода от 01.01.2010 год. датата на изтичане на договора 21.10.2010 год. и работната заплата от този момент равна на минималния осигурителен праг е 285 лева и 17% осигурителни вноски в размер на 48.45 или общо разходи за този период възлизат на 333,45 лева.

Нереализираната печалба от въззиваемото търговско дружество за претендирания период е в размер на 19 110,93 лева.

Не се спори от страните по делото, че след прекратяването на договора ищцовото дружество не е изпълнявало задълженията си по договора.

По отношение на оспорването на представените поделото констативни протоколи и откритото производство по реда на чл.193 от ГПК, то настоящия съдебен състав намира изводите на първоинстанциония съд за правилни и законосъобразни и на основание чл.272 от ГПК, препраща своите мотиви към мотивите на първоинстанциония съд. В тази насока настоящия съдебен състав следва да отбележи и друго основание поради, което оспорването на тези протоколи е успешно.

С два протокола представени по делото - „Констативен протокол” съответно от 16.04.2009 год. и 28.04.2009 год. въззивника Община гр.Н.З. се домогва да докаже за извършени от въззиваемото дружество  системни нарушения на изпълнението на Договора. Тези документи представляват свидетелстващи документи съставени от лица в служебно правоотношение с Община Н.З. изходящи от нея като страна в процеса доказващи благоприятни за нея факти и обстоятелства.

Съгласно правилата на ГПК тези писмени доказателства не следва да се кредитират, тъй като изхождат от страна в процеса, съставени са от нея и доказват благоприятни за нея факти и обстоятелства.

Съгласно Закона за ветеринарномедицинската дейност в редакцията му от ДВ бр. от 30.03.2010 г. чл.2 т.2 в вр. т.1 в вр. чл.7 от закона  контролът за обезвреждане на странични животински продукти е в прерогативите /компетенциите/ на Националната ветеринарномедицинска служба (НВМС), и в частност на регионални ветеринарномедицински служби (РВМС) чл. 259 от ЗВД. Кланичните отпадъци, странични животински продукти и  се събират, транспортират, съхраняват, обработват, преработват или обезвреждат по начин, който гарантира пълна безопасност на крайния продукт и предотвратява възникването на опасност за здравето на хората и животните и за замърсяване на околната среда. Тази дейност е регламентира на в НАРЕДБА № 20 от 10.02.2006 г. за изискванията към дейностите, извършвани на всички етапи от събирането до обезвреждането на странични животински продукти и на продукти, получени от тях, както и тяхната употреба, пускане на пазара и транзитно преминаване Издадена от министъра на земеделието и горите, обн., ДВ, бр. 18 от 28.02.2006 г., в сила от 1.05.2006 г., изм., бр. 78 от 26.09.2006 г., в сила от 26.09.2006 г., бр. 100 от 30.11.2007 г., в сила от 30.11.2007 г.

От изложеното е видно, че констативен акт за установяване на нарушения по този закон, като компетентен орган е ветеринарен лекар в Регионалните ветеринарномедицински служби. В изложения смисъл съдът не следва да кредитира представените констативни протоколи.

Въз основа на събраните доказателства, съдът направи следните ПРАВНИ ИЗВОДИ:

Настоящия съдебен състав намира, че първоинстанционото решение е недопустимо в частта, в която е уважен установителен иск с правно основание чл.124 от ГПК е недопустимо, като постановено по не предявен за разглеждане  иск.

В диспозитива на проверяваното от въззивната инстанции решение на първоинстанциония съд, районния съд е признава за установено по отношение на Община гр. Н.З. и „Планета гард" ЕООД гр. С. , че сключения на 17.08.2007год. между тях Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост” не е прекратен на 10.05.2010г.

В петитума на исковата молба липсва такова направено от ищеца в първоинстанционото производство искане за произнасяне по установителен иск с правно основание чл.124 от ГПК. Такъв иск изобщо не е предявен за разглеждане пред първата инстанция и постановеното решение в тази му част е недопустимо. В изложения смисъл настоящата въззивна инстанция следва за обезсили обжалваното решение в тази му част на основание чл.270 ал.3 от ГПК.

Решението на първоинстанционния съд е обжалвано във всичките му части.

С първоинстанционото решение са уважени обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 258 в вр. чл.79 ал.1 от ЗЗД за изпълнение на задължение по договор за сумата от 1031.18 лева, представляващи неизплатено възнаграждение за месец март 2009 г. по Договор № 349/17.08.2007г. по фактура № 1227/31.03.2009г., с ДДС, и иск с правно осн. чл. 86 от ЗЗД, за обезщетение за забава равно на законната лихва върху главницата от 1031,18 лева, за периода от  30.04.2009 г. до 31.12.2009 г., както и иск с правно основание чл.82 в вр.чл.79 от ЗЗД за сумата от 20 000 лева представляващи пропусната полза изразяваща се в нереализирана печалба от неизпълнението на Договор № 349/17.08.2007 год. като част от общо дължимата сума за печалба в размер на 26 111,42 без ДДС, за периода от 10.05.2009 год. до 21.10.2010 год., ведно със законната лихва върху главницата от 20 000 лева, считано от датата на постъпване на исковата молба в съда до окончателното й изплащане.

В частта на решението на първоинстанциония съд, в която е уважен предявения иск с правно основание чл.79 ал.1 и чл.86 от ЗЗД, за сумата от 1031.18 лева, представляващи неизплатено възнаграждение за месец март 2009г. по Договор № 349/17.08.2007г. по фактура № 1227/31.03.2009г., с ДДС, и иск с правно осн. чл. 86 от ЗЗД, за обезщетение за забава равно на законната лихва върху главницата от 1031,18 лева, за периода от  30.04.2009 г. до 31.12.2009 г., ведно със законната лихва върху главницата от 1031,18 лева от датата на постъпване на исковата молба в съда 11.01.2010 год. до окончателното й изплащане е частично правилно и законосъобразно.

В част в която е уважен основния иск за сумата от 1031,31 лева, представляваща неизпълнено задължение по Договор № 349/17.08.2007 год. за охрана на обект „Археологическа база с.Съдиево”  настоящата въззивна инстанция споделя изцяло изводите на първоинстанциония съд и на основание чл.272 от ГПК препраща своите мотиви към мотиви в първоинстанционото решение.

По отношение на акцесорния иск по чл.86 от ЗЗД предявен за сумата от 99,48 лева, съдът следва да отмени първоинстанционото решение в тази му част с което присъдено обезщетение над сумата от 81.39 лева. Сума. За претендирания в исковата молба период, за обезщетение за забава този размер на равен на сумата от 81,39 лева /приложение № 9/ видно от заключението на вещото лице. След като е присъдил обезщетение за забава в размер на 99,48 лева, което не е равно на законната лихва, считано от датата на забава т.е. 01.05.2009 год, а не от 23.04.2009 год и от този момент до 31.12.2009 год. размера на обезщетението е 81,39лева , а не както е посочено в диспозитива на решението 99.48 лева.

Настоящия съдебен състав споделя изцяло правните изводи на решаващия състав на РС Н.З., които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Първоинстанционния съд, въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба като твърдения факти и обстоятелства, на които се основават исковите претенции, правилно е определил границите на правния спор и е дал съответстващата правна квалификация на исковите претенции.

От анализа на събраните по делото доказателства, може да се обоснове извод за основателността на предявения иск.

По отношение на искът с правно основание чл.82 в вр. чл.79 от ЗЗД.

С първоинстанционото Решение е уважен иск са претърпените от въззиваемото дружество пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението за периода от 10.05.2010 год. до 21.10.2010 год., като нереализирана от Община гр.Н.З. в качеството й на възложител по Договор за охрана № 349/17.08.2007 год. печалба от извършваната по силата на договора охрана на обекти общинска собственост, по предявения частичен иск сумата от 20 000 лв., като част от цялата сума от 26 111,40 лева, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

Предявени са обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 82 и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

 Съобразно разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

Пред първоинстанциония съд са предявени няколко възражение, които са преюдициални към основния правен спор относно съществуването или несъществуването на едно оспорено правоотношение, от което зависи изцяло или отчасти изходът на делото.

Основния в случая преюдициален спор е нищожно ли е Споразумението от 07.01.2008 г. между страните по делото на основание чл.43 от ЗОП?

Първоинстанциония съд е приел в мотивите си, че споразумението от 07.01.2008 г. противоречи на разпоредбата на чл. 43 от ЗОП, (в редакцията ДВ бр.37 от 2006 г.), действаща към датата на подписване на споразумението и поради тази причина е нищожно, т.е. не е породило никакви правни последици.

Настоящия съдебен състав не споделя това становище. По силата на тази разпоредбата на чл. 43 ал.1 от ЗОП е въведена забрана за изменение на договора за обществена поръчка. Нормата допуска изключение в случая на намаляване на договорените цени в интерес на възложителя.

Нормата на закона обаче не допуска намаляване обема на договора, като изключване на някой от охраняваните обекти. В изложения смисъл споразумението е нищожно единствено и само в частта, в която са премахнати обекти за охрана, касаещи обект „Сграда на Община Н.З.” и „Стадион Н.З.”. Съгласно чл.26 ал.4 от ЗЗД нищожност на една от клаузите на споразумението не влече след себе си автоматично и нищожност на цялото споразумение, тъй като е действително и без недействителните му части.

В този смисъл със споразумението в действителните му части страните са преуредили по смисъла на чл.43 от ЗОП цените за охрана , които са в интерес на възложителя. В тази си част споразумението не е нищожно и дори обратно действително и породило правно действие.

Процесното споразумение е нищожно в частта, в която се редуцират, намаляват охраняваните обекти предмет на договора за обществена поръчка. Съгласно чл.43 ал.1 от ЗОП страните не могат да изменят сключения по този закон договор, като намаляват обема на договора. Такова изменение на договора не е сред предвидените изключения в чл.43 от ЗОП.

Настоящия съдебен състав не споделя изразеното становище на първоинстанциония съд, че е липсвала воля от страна на законния представител на въззиваемото търговски дружество да подпише или тази вола е опорочена, като решението е взето под заплаха и страх за прекратяването на целия договор. Такива доказателства на първоинстанционото производство не са събрани. Споразумението е подписано от лице, което има представителна власт по силата на закона да представлява търговското дружество и липсват каквито е да е индикации за опорочаването й.

С оглед на гореизложеното, цените по договора за охрана на общински обекти в частта, в която е намалена цената в интерес на възложителя не е нищожен и е породил правно действие. Споразумението е нищожно единствено в частта в която се намалява обема му като се премахват обекти подлежащи на охрана по сключения Договор № 348/2007 год. и поради тази причина договор не е прекратен по отношение на охрана на обектите за охрана „Сграда на Община Н.З.” и „ Стадион Н.З.” по него страните си дължат престации. Безспорно обаче в случая, е че след подписване на споразумението въззиваемото дружество не е осъществява охрана на тези два обекта.

По отношение на предявения иск с правно основание чл.87 от ЗЗД .

В случая на основание чл.45 от ЗОП за неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите.

Настоящия съдебен състав намира, че мотивите на първоинстанциония съд по отношение на въпроса законосъобразно ли е прекратен Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост” от страна на ответника, са правилни и законосъобразни и на основание чл.272 от ГПК следва да препрати своите мотиви към мотивите на първоинстанционния съд.

По отношение на законосъобразността на едностранното прекратяване на договора за охрана от страна на въззивника настоящия съдебен състав препраща своите мотиви към мотивите на първоинстанциония съд на основание чл.272 от ГПК, като намира, че следва да ги допълни в следния смисъл.

Едностранното прекратяване на договор по своя характер е упражняване на потестативно право, при наличие на предвидените в закона или самия договор предпоставки.

Договора № 349/17.08.2007 год.. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост” между страните по делото е прекратен едностранно от страна на въззивника с писмо изх. № 2600-171/30.04.2009 г. на Кмета на община Н.З., получено в ищцовото дружество на 11.05.2009год. за допускането на системни нарушения на договора. Правното основание на което се е позовал въззивника е в чл.20 б.”в” предл.”Второ” „системно неизпълнение на задълженията”. При тълкуване на действителната воля на страните при сключване на договора, се установява , че те явно се имат предвид, че системно неизпълнение на задълженията е системно неизпълнение на задълженията по самия договор.

Конкретните системни нарушения, като основание за едностранното прекратяване на договора са описани в самото уведомление за едностранно прекратяване на договора, и конкретно това са изхвърлени пилешки кланични отпадъци на общинското сметище предмет на договора, с което е нарушена Заповед № 908/15.09.2008 г. и факта на нерегламентиран достъп на външни лица, в резултат на което бил допуснат нещастен случай, при който пострадал един човек от взрив.

В така изразеното основание за прекратяване на договора не може да се направи категоричен обоснован извод, за наличие на „системно нарушение на задълженията по договора”. По делото са представени два броя констативни протоколи, които не следва да бъдат кредитирани поради причините, които съдът е изложил в мотивите си по-горе. Визираното нарушение на задълженията по договора, като описание в констативния протокол от 18.04.2010 год. не е включен в писмо изх. № 2600-171/30.04.2009 год., което дава основание да се приеме, че този случай като единичен, не е основание за прекратяване на договора, което е от значение за основанието на основанието за прекратяване на договора като „системни нарушения на задълженията”. В този смисъл за въззивника не е възникнало протестативното право едностранно да прекрати Договора на основание чл.20 б.”в”, тъй като въззиваемото търговско дружество не е неизправната по него.

По отношение на едностранното прекратяване на договора по отношение на „Археологическа база с.Съдиево” съдът намира че същото е направено без наличието на годно правно основание за това. Напротив след прекратяване на договора едностранно за този обект охраната му се е осъществявала от друга фирма, което само по себе опровергава наличието на основание от страна  въззивника за възникване на права за едностранно прекратяване на договора за охрана. В този смисъл въззивника не разполагал с потестативното право едностранно да прекрати договора по отношение на този обект.

Предвид гореизложеното настоящия съдебен състав приема, че Договора между страните не е прекратен едностранно от Община Н.З., тъй като не са били са налице законовите и договорните предпоставки за това. След 10.05.2009 год. страните не са изпълнявали задълженията си по договора, поради факта на неизпълнение на задълженията по него от страна на въззивника Община Н.З., като по този факт не се спори от страните.

Предявения иск с правно основание чл.82 в вр. чл.79 от ЗЗД има за цел да обезщети, както и в настоящия случай изправната страна по договор, което в случая се изразява в неполучената от въззиваемата страна печалба, като пряка и непосредствена вреда от едностранното фактически прекратяване на договора

Съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗЗД ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забава или да иска обезщетение за неизпълнението.

По силата на чл.3 от договора, възложителят в случая въззивника се задължава да заплаща на изпълнителя договореното възнаграждение по реда и в сроковете определени по договора. След като ответникът едностранно незаконосъобразно без да има годно правно основание като правопораждащи факти за възникването на постестативното право е прекратил договора и е възложил охраната на процесните общински обекти на друга фирма, то същият не е осигурил възможност, респ. достъп, съгласно чл. 4 от договора на ищцовото дружество да изпълнява задълженията си по договора. Налице е неизпълнение на това задължение по договора, което се изразява в създаване на пречки за изпълнението. С оглед на неизпълнението на въззивника на задълженията си по договора на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД дължи обезщетение за неизпълнението.

Съгласно чл. 82, ал. 1 от ЗЗД обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Налице е пропусната полза от страна на ищцовото дружество, което се изразява в пропускането реализацията на печалба от договорената дейност, изчислена по размер от вещото лице.

Налице е пряка причинна връзка между неизпълнението на договора и липсата на печалба от страна на изпълнителя. Пропусната в случая полза е невъзможност да се увеличи имуществото на кредитора, което увеличение е било планирано, очаквано и възможно при добросъвестно изпълнение на договорните задължения.

От заключението на вещото лице неполучената печалба за претендирания период, е в размер на 19 110,93 лева.

Предявения частично искова претенция от 20 000 лева, представляващи пропусната печалба, изразяваща се в нереализирана от ищеца полза от неизпълнение на Договор № 349/17.08.2007г. , като част от общо дължимата сума за пропусната печалба в размер на 26111,40 лв., за периода 10.05.2009 г. до 21.10.2010 година. В изложения смисъл предявения частичен иска в съотношение на частичен като предявен в пълен размер е 20 000/26111,40 , е основателен в съотношение съобразно частта, към 19 110,93 лева. Или в парично изражение предявения частичен иск е основателен и доказан в размер на 14 637,99 лева.

На основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД следва да бъде присъдена и законната лихва считано от предявяване на иска - 11.01.10г. до окончателното изплащане на дължимите суми.

С оглед изложеното и при констатираното несъвпадение на правните изводи на двете инстанции, въззивният съд счита, че са налице отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде уважена частично. Въззивния съд следва да отмени частично решението на Новозагорския районен съд в частта, в която е уважен искът над сумата от 14 637,99 лева, като частичен иск за цялата сумата от 26 111,40 лева, като основателността на исковата претенция е основателна и доказана за пълния размер на иска в размер на 19 110,93 лева. В останалите части атакуваното решение следва да бъде потвърдено.

Въззиваемата страна е претендирала и доказала направени пред настоящата инстанция разноски в размер на 1250 лева, които следва да й се присъдят.

По тези съображения, съдът

РЕШИ:

 

ОБЕЗСИЛВА като НЕДОПУСТИМО Решение № 193 от 11.11.2010 год.  по гражданско дело № 22/2010 година на Районен съд гр.Н.З., в частта в която е уважен установителен иск с правно основание чл.124 от ГПК, по силата на което: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на Община гр. Н.З., ул.”П.Е.” № * с ЕИК:000590597, че сключения на 17.08.2007год. между Община Н.З. и „Планета гард" ЕООД гр. С. Договор № 349/17.08.2007 г. за изпълнение на обществена поръчка „Невъоръжена охрана на обекти – общинска собственост” не е прекратен на 10.05.2010год., като постановено по НЕПРЕДЯВЕН ИСК.

ОТМЕНЯ Решение № 193 от 11.11.2010 год. по гражданско дело № 22/2010 година на Районен съд гр.Н.З., в частта в която е уважен предявения частичен иск за сумата над 14 647,99 лева, представляваща пропусната полза, изразяваща се в нереализирана печалба от„Планета гард" ЕООД от неизпълнение на Договор № 349/17.08.2007 год. като част от целия иск за пропусната в размер на 19 110,93 лева, за периода 10.05.2009 г. до 21.10.2010 година.

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛЕН И НЕДОКАЗАН предявения иск от "Планета гард" ЕООД гр. С. с ЕИК 040044677 против Община гр. Н.З., ул. П.Е. № * с ЕИК 000590597  за сумата над 14 637,99 лева, представляващи пропусната полза, изразяваща се в нереализирана печалба от неизпълнение на Договор № 349/17.08.2007год. като част от общо дължимата сума за печалба в размер над 19 110,93 лева.

ОТМЕНЯ Решение № 193 от 11.11.2010 год. по гражданско дело № 22/2010 година на Районен съд гр.Н.З., в частта в която е присъдено обезщетение за забава, върху сумата от 1031,18 лева над сумата от 81,39 лева, за периода от 23.04.2009 год. до 31.12.2010 год.

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛЕН И НЕДОКАЗАН предявения иск от "Планета гард" ЕООД гр. С. с ЕИК 040044677 против Община гр. Н.З., ул. П.Е. № * с ЕИК 000590597 , за сумата над 81,39 лева , представляваща обезщетение за забава, върху сумата от 1031,18 лева, за сумата над 81,39 лева, за периода от 23.04.2009 год. до 31.12.2010 год,

ПОТВЪРЖДАВА като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 193 от 11.11.2010 год. по гражданско дело № 22/2010 година на Районен съд гр.Н.З. останалата му част.

ОСЪЖДА Община гр. Н.З., ЕИК 000590597  да заплати на "Планета гард" ЕООД гр. С. с ЕИК 040044677 сумата направените разноски по делото за тази инстанция в размер на 1250 лева, разноски на настоящата инстанция съобразно уважената част от иска.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в тридесет дневен срок от редовното му връчване пред ВКС на РБ.

.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: