Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 59

 

гр. Сливен, 31.03.2011 г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и трети март през две хиляди и единадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРТИН САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: АТАНАС СЛАВОВ

ПЕТЯ СВЕТИЕВА

                   

                    

                                                                                       

при участието на прокурора ………и при секретаря Е.Х. като разгледа докладваното от М. Сандулов гр.  д.  N  56  по описа за 2011   год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Постъпила е въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство против решение № 239/20.12.2010 г.по гр. д.№ 245/2010 г. на Новозагорския районен съд, с което е признато за установено по отношение на Г.И.Д., че А. Д. Г. не му дължи сумата от 1500 лв., представляваща задължение по запис на заповед, обективирана в изпълнителен лист от 11.04.2003 г. , ведно със законната лихва, както и разноските по делото.

Във въззивната жалба се твърди, че  атакуваното решение е неправилно и постановено в противоречие с материално-правните норми и процесуалните правила. Твърди се, че при първоинстанционното разглеждане на делото е допуснато съществено процесуално нарушение, като са допуснати свидетелски показания, а в случая задължението е установено с писмен акт и доказването на погасяването на това задължение със свидетелски показание е недопустимо. На второ място се сочи,  че съдът е уважил иска като е приел, че задължението е погасено по давност. Съдът е възприел тезата, че давността тече от датата на извършване на последното изпълнително действие, а не от датата на прекратяване на изпълнителното дело. Практиката на ВКС обаче по този въпрос е противоречива и погасителната давност не тече докато трае изпълнителния процес. Поради това се иска отмяна на решението и постановяване на ново, с което предявеният отрицателен установителен иск за бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

В срока по чл. 263 от ГПК е постъпил писмен отговор, в който се твърди, че подадената въззивна жалба е неоснователна. Обстоятелството, че са допуснати и разпитани свидетели  не води до съществени процесуални нарушения, тъй като съдът не е мотивирал правните си изводи на основата на тези свидетелски показания. На второ място е неправилно твърдението, че  давностния срок започва да тече от датата на прекратяване на изпълнителното дело и практиката на ВКС в тази насока е последователна и с извършване на последното изпълнително действие производството се прекратява без да е необходим изричен акт. На последно място се сочи, че съдът не се е произнесъл по направените възражения за нищожност на записа на заповед и недължимост поради плащане. Записът на заповед е нищожен поради неопределена дата на падеж на задълженията, а от признанията на ответника и от приетия като доказателство документ е налице признание за получените суми, поради което решението на районния съд като краен извод е правилно.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, се явява лично и с процесуален представител по пълномощие, който поддържа въз0зивната жалба. Постъпила е  писмена защита на 28.03.2011 г. от процесуалния представител на въззиваемия, в която се твърди, че  все още има непогасени задължения от страна на въззиваемата към въззивника. Платената сума от 1300лв. не е била достатъчна да покрие цялото задължение от 3260 лв. По изпълнителното дело е било извършено частично плащане на сумата от 100лв.  Това действие е било на 13.02.2006 г. и всъщност е налице признаване на вземането. По новообразуваното изп.д. № 9/2010г. взискателят, който е въззивник в настоящото производство, е депозирал молба, че е получил сумата от 1300лв. По този начин отново е било направено признание, че се дължи сумата. Поддържа се, че е неоснователно приетото от съда, че задължението е погасено по давност. Тези съображения съвпадат с изложеното във въззивната жалба. Поддържат се и възраженията относно направеното от ищцата в първоинстанционното производство твърдение за нищожност на записа на заповед и тъй като това не е било заявено своевременно, то съдът не следвало да се позовава на него.

 

Въззиваемата, редовно призована се явява лично и с процесуален представител по пълномощие, който поддържа отговора си.

 

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед  обхвата на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така  както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

       Изградените въз основа на нея правни изводи, кореспондират с приложимите за казуса правни норми, поради което въззивният съд ги споделя. При цялостно и правилно изградени фактически констатации първоинстанционният съд е достигнал до законосъобразни правни изводи, наложили правилното  уважаване на исковете.

     Жалбата е неоснователна.

Въззивният съд споделя правните изводи на районния относно уважаването на отрицателния установителен иск. По делото е безспорно установено, че последното изпълнително действие по изп.д. № 270/2003 г. е било свързано с изпращане на призовка за доброволно изпълнение, която е била връчена на страната на 16.03.2006 г. Районният съд е приел, че  това е последното изпълнително действие и от този момент е започнала да тече давността за вземането.

С определението на съда по чл. 242 ГПК (отм.) се разпорежда издаване на изпълнителен лист на заявеното от молителя основание,  запис на заповед, поради което не се променя характерът на задължението. Вземането на кредитора произтича от несъдебното изпълнително основание. Съществуването на вземането би могло да се оспорва, както досежно действителността на основанието, така и относно погасяването му. В производството по чл. 254 ГПК (отм.) съдът разглежда възраженията на длъжника, без да зачита акта по чл. 242 ГПК (отм.). В хипотезата на спряно изпълнение по чл. 250 ГПК (отм.), съществуването на вземането се установява по иск на кредитора съгласно чл. 252 ГПК (отм.). Решението по исковете по чл. 254 ГПК (отм.), съответно чл. 252 ГПК (отм.) се ползват със сила на пресъдено нещо и въз основа на тях, в зависимост от резултата, би могъл да се направи извод, че вземането на кредитора съществува и е установено със съдебно решение. По тези съображения състав на ВКС,  приема, че с определението на съда по чл. 242 ГПК (отм.) и издаденият въз основа на него изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание чл. 237 ГПК (отм.) нямат последиците на съдебно решение за установяване на съществуването на вземането по кредитора по смисъла на чл. 117, ал. 2 ЗЗД. Следователно, от прекъсването на давността по чл. 116, б. "в" ЗЗД с подаването на молба за издаване на изпълнителен лист на несъдебно изпълнително основание, срокът на новата давност по чл. 117, ал. 1 ЗЗД съвпада с давностния срок за погасяване на вземането, предмет на това производство, като разпоредбата на чл. 117, ал. 2 ЗЗД не намира приложение.

Върховният съд в практиката си е възприел, че изпълнителният процес в хипотезата на чл. 330 ал.1 и в частност  б.”д” от ГПК /отм./ се прекратява по силата на закона и това прекратяване настъпва на датата, на която е предприето последното изпълнително действие по делото. Започналата да тече от този момент нова погасителна давност в конкретния случай ще е изтекла на 16.03.2009г. Искът,  в случая, е бил предявен на 10.08.2010 г. , към който момент е била изтекла предвидената в закона давност и това обуславя основателност на претенцията за недължимост на сумата по издадения в полза на ответника в първоинстанционното производство титул, обективиращ погасено по давност към този момент вземане към ищцата.

Основателно е и възражението за нищожност на записа на заповед. Представеният оригинал има неопределена дата на падеж, поради което не са налице императивните изисквания на чл. 535 от ТЗ.  Запис на заповед, в който падежът е посочен едновременно на предявяване и на определена дата, както и при определяне на отделни дати на падежи на части от общото задължение, е нищожен. Поради това крайният извод на районния съд, че сумата не се дължи е верен. По този въпрос съдебната практика е в смисъл, че е нищожен запис на заповед, който съдържа падеж на определена дата, и в него е посочено и че е платим при предявяване, тъй като падежът следва да бъде посочен ясно и по начин, който не буди съмнение - в този смисъл Определение № 146/23.III. 2009 г. по ч. т. д. № 125/2009 г. на ВКС, Опр. № 749/23.ХII. 2009 г. по т. д. № 857/2009 г. на ВКС, Опр. № 762/2.ХI. 2010 г. по ч. т. д. № 712/2010 г., в които е прието, че е нищожен запис на заповед, в който падежът е определен едновременно по два от начините, посочени в чл. 486 ТЗ.

 

Щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

 

Ръководен от гореизложеното съдът

 

Р     Е     Ш     И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 239/20.12.2010 г.по гр. д. № 245/2010 г. на Новозагорския районен съд.

 

Решението не  подлежи на обжалване

 

 

                   

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                          

         ЧЛЕНОВЕ: