Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 21.04.2011 г.

 

              В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  откритото заседание на двадесети април през двехиляди и единадесета година в състав:                

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                               НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА ЧЛЕНОВЕ:                                                                  МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                                              ПЕТЯ СВЕТИЕВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр. д.  N 74 по описа за 2011  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е за отмяна на  неприсъствено решение и се движи по реда на чл. 240 от ГПК вр. чл. 304 и сл. от ГПК..

Молителят твърди, че постановеното против него неприсъствено решение № 433/07.06.2010г. по гр.д. № 810/10 г. на СлРС следва да бъде отменено, тъй като са налице предпоставките по чл. 240 ал. 1 т. 1 от ГПК.

Заявява, че процедурата по призоваването му като ответник е била нередовна като цяло, тъй като призовките, на които е отразено, че ЕТ е търсен, но не е открит, са нередовни и неоформени по надлежен ред.  Съдът е приел, че преписът от исковата молба и доказателствата са надлежно връчени, макар че отбелязването, че “лицето не живее на този адрес”, е въз основа на сведения от бившата му съпруга, която не е намерена на адреса на връчване, а е посетила “Бюро призовки”, а нейният адрес, отразен в съобщението е непълен и неточен. Освен това при връчването не е проверено дали е сменен адреса на управление на едноличния търговец, сведението от бившата съпруга касае само физическото лице В.Д.. Макар тези действия сами по себе си да са в противоречие с процесулните правила, молителят твърди, че и в последствие са допуснати нарушения – уведомлението не е залепено, макар да има отбелязване на разписката, тъй като в нея липсват сведения къде е залепено, дали е пуснато второ уведомление в пощенската кутия, разпитани ли са съседи кога може да се намери лицето, не е посочено на кои дати и в колко часа адресът е посетен. Това представлявало формален подход, който е довел до липса на уведомяване на ответника за процесуалните действия, извършвани в СлРС, и го е лишил от правото на защита в процеса. По същия начин, молителят твърди, че е извършено и връчването на призовката му за първото съдебно заседание – при нарушаване на правилата на ГПК, тъй като с оглед отбелязването “няма кой да получи призовката”, без отново да са посочвани дати и часове на посещения, е следвало да се пристъпи към връчване чрез залепяне на уведомление, но това не е сторено. Развива съображения, че този начин /чрез залепяне/ е предвиден еднократно, но за всеки вид съобщение, а не веднъж по делото – при връчване на преписа от исковата молба. Така РС неправилно и незаконосъобразно е приел, че е налице редовно връчване и на призовката, при условията на чл. 50 ал. 2 от ГПК /когато лицето е напуснало адреса, а в случая липсвали данни за това/, поради което е провел заседание и постановил неприсъственото решение при допуснати съществени процесуални нарушения във връзка с надлежното връчване на преписа от исковата молба и призовката за с.з.

Поради това моли въззивния съд, на основание чл. 240 ал. 1 т. 1 от ГПК да отмени решението. Счита, че не е пропуснат срока, предвиден в закон, тъй като и уведомлението за решението е ненадлежно връчено и оформено неправилно – посочена е информация от съсед, че “рядко вижда лицето”, а не, че то е напуснало адреса, но въпреки това РС е приел, че са налице условията на чл. 50 ал. 2 от ГПК. Представени са писмени доказателствени средства. Не са претендирани разноски.

В срока по чл. 306 ал. 2 от ГПК насрещната по молбата страна не е подала писмен отговор.

В с.з., молителят, редовно призован, не се явява, чрез процесуален представител по чл. 32 т. 1 от ГПК поддържа молбата и моли тя да бъде уважена. Претендира разноски, представя списък.

В с.з. насрещната страна, редовно призована, не се явява, изпраща  процесуален представител по пълномощие, който оспорва молбата и моли тя да не бъде уважавана. Не са направени процесуални или доказателствени искания, не са претендирани разноски.

Въззивният съд намира молбата за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, вр. чл. 306 от ГПК, същата е подадена в срок, чрез постановилия атакувания акт съд, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес да иска отмяна на неприсъственото решене.

Разгледана по същество, молбата е и основателна, и следва да бъде уважена.

Настоящият състав намира, че е налице първата хипотеза, с която законът свързва отмяната на неприсъствено решение – тази по чл. 240 ал. 1 т. 1 от ГПК.

Налице е ненадлежно връчване на препис от исковата молба и приложенията, както и ненадлежно връчване на призовката за съдебното заседание на ответника.

Искът е предявен против ЕТ в качеството му на работодател, на 16.02.2010г., като е посочен адрес за призоваване този, който е вписан в ТР като седалище и адрес на управление на дейността на търговеца – гр. Д., ул. “А.Ж.” *-*-*, съгласно удостоверение от 10.02.2010г. на ОС гр. Х..

Съобщението, с което се връчва преписът от исковата молба и приложенията на ответника е върнато цяло, с отбелязване на връчителя “по сведение на бившата съпруга лицето не живее вече на този адрес”, вписана е дата 02.03.10г., посочени са имената на бившата съпруга,  и същия адрес, тя е положила и подпис.

С разпореждане от закрито р.з. на 05.03.2010г. съдията-докладчик е разпоредил на връчителя да залепи уведомление по чл. 50 ал. 4 от ГПК.

Това представлява първото нарушение на процесуалните правила, довело и до по-нататъшните незаконосъобразни действия на съда във връзка с уведомяването на ответника.

След като ответникът е търговец, посоченият адрес  следва да се третира като негова “канцелария” по смисъла на чл. 50 от ГПК. Следователно връчването може да стане или лично, или на “работник или служител”. Ако такива няма, или адресът е “домашен” / в жилищна сграда/, за да приеме съдът, че е налице хипотезата на чл. 50 ал. 4 от ГПК – "няма достъп или лице, съгласно да получи съобщението”, не е достатъчно еднократно посещение – връчителят, а от там – и съдът, следва да се уверят, че не може да се намери никое от овластените да получават книжа лица. Отсъствието на адресата в един единствен момент не води автоматично след себе си като последица прилагането на разпоредбата на чл. 47 ал. 1 от ГПК, защото не презентира хипотезата “лицето не е намерено”. В случая не са налице никакви приемливи данни, че връчителят е направил добросъвестни опити да открие ответника. Що се отнася до вписването, касаещо сведението на бившата съпруга, то не може въобще да се ползва като процесуална предпоставка за действията на съда по две причини. Макар ЕТ да е физическо лице, в процесуалното си качество на ответник той е търговец и като такъв не е обвързан с поведението на роднините и близките си, още повече, че в случая изявлението на “бившата съпруга” не обективира местонахождението на търговеца, а на физическото лице. Щом това е посоченият в ТР адрес на управление, лицето не е длъжно да живее на него, но няма пречка да ръководи предприятието си от там, което отново поставя въпроса за посещенията и действителните опити на връчителя да извърши надлежно връчване по реда на чл. 50 от ГПК, които трябва да са реални, разумни и добросъвестни, а не формални и небрежни. На второ място, дори да се възприема по-либерално схващане, че щом търговецът е едноличен, идентифициращ се с физическото лице, и посоченият адрес е домашен, могат да се приложат и разпоредбите на чл. 46 ал. 1 и ал. 2 от ГПК, отново връчването и офрмянето на съобщението е ненадлежно. Обективно, от представеното копие от лична карта на лицето, дало информация на връчителя – бившата съпруга Катя Кондева, издадена на 04.02.10г., т.е - около месец преди посещението, нейният постоянен адрес е не в гр. Д., ул. “А.Ж.” *-*-*, а в гр. Х., ул. “З.. С.” *-*-*. Следователно тя не представлява по никакъв начин “пълнолетен от домашните на ответника, който живее на адреса, работник, служител или рабтодател”. Така тя не може да приеме съобщението, но не може да бъде и източник на годна информация относно пребиваването на адресата. Връчителят не е направил проверка на изявлението на лицето, за да се убеди той и да бъде убеден и съда, че то действително живее на този адрес и може да даде достоверни сведения относно местопребиваването на ответника. Тези данни и по-точно, дали се касае и за напускане на адреса /по см. на ГПК/, връчителят е следвало да събере от други източници на този общ адрес, и то след като лично направи опити, както се посочи по-горе, да открие лицето. Само при това положение – ако бъде “търсен” /което изключва еднократност на действието/, може да се приеме, че “ответникът не може да бъде намерен” на посочения адрес и, че, евентуално, го е напуснал. Това не е сторено и така е опорочена по начало процедурата по връчване на преписа от исковата молба.

Освен това, след разпореждането за залепяне на уведомление, съдът е приел, че са изпълнени изискванията на закона по чл. 47 ал. 1 от ГПК, въпреки, че изобщо не е отбелязано да е пуснато уведомление и в пощенската кутия, както императивно и изрично повелява правната норма, нито, че евентуално няма достъп до нея. Също така не е описано надлежно мястото на залепяне, тъй като разпоредбата на ГПК изисква това да е вратата на жилището, или пощенската кутия, в противен случай следва да се посочи причината това да не е сторено. Така въззивният съд намира, че е опорочена и тази процедура, но въпреки това, след изтичането на срока по чл. 47 ал. 2 от ГПК, РС е приел, че връчването е редовно, съгласно чл. 50 ал. 4 от ГПК.

На последно място настоящият състав намира, че е ненадлежно връчена и призовката за съдебното заседание, проведено на 04.06.2010г., до ответника. Тя е изпратена заедно с препис от определението с писмения доклад и указанията на съда, и на 26.05.2010г. връчителят е вписал “на посочения адрес няма кой да получи призовката”. Всичко казано до тук относно фактическите действия, които законът изисква да се извършат от връчителя за да може той да връчи книжата, или валидно да удостовери напускането на адреса, респективно – да убеди съда, че “не може да намери” адресата, важат и за тази призовка. От изявлението “няма кой...” не може да се направи еднозначно и категорично нито изводът, че са положени реални и добросъвестни усилия, останали без успех, да бъде намерено лицето или друг субект, можещ да получи вместо него, още по-малко - че лицето е напуснало адреса. Въпреки това, обаче, с разпореждане от 31.05.2010г. РС е счел връчването за редовно, на основание чл. 50 ал. 2 от ГПК. Тоест – съдът е приел, че ответникът е напуснал адреса, посочен в ТР, без да има никакви доказателства или дори индиции за това. В най-добрия случай с горното отбелязване връчителят удостоверява само своята неспособност да открие лицето, но не и, че то е напуснало адреса на управление, поради което прилагането на разпоредбата на чл. 50 ал. 2 от ГПК е изцяло неправилно.

И при двете връчвания, съдът е следвало да констатира, че те са ненадлежно извършени, не кореспондират на изискванията на ГПК и е следвало да разпореди тяхното повтаряне, при спазване на процесуалните правила. Вместо това, той е приел, без да са налице предпоставките за това, че съобщението и призовката са надлежно оформени и връчванията им са редовно извършени, провел е съдебното заседание в отсъствието на ответника и е постановил атакуваното неприсъствено решение.

В този смисъл следва да се отбележи, че по аналогични причини въззивният съд счита, че молбата за отмяна, подадена на 17.01.11г. чрез СлРС не е просрочена – връчването на съобщението и преписа от решението са извършени пак по реда на чл. 50 ал. 2 от ГПК – чрез прилагане “към дело”, въпреки, че в съобщението е вписано, че по сведения на съсед “лицето го виждат много рядко на адреса”. Тоест – отново липсват данни, че то е напуснало адреса, което да обоснове прилагането на чл. 50 ал. 2 от ГПК, а при наличните и надлежно удостоверени данни за рядкото му пребиваване, вече може да се приеме, че “ответникът не може да бъде намерен на адреса”, и съдът е следвало да предприеме действията по чл. 47 ал. 1 от ГПК, което той не е сторил. Следователно и това връчване е ненадлежно и от неговата дата не може да започне тече преклузивният срок по чл. 240 ал. 1 от ГПК.

Ето защо, след като настоящият състав счита, че неявяването на ответника в съдебното заседание не е резултат на негов съзнателен избор, а е обусловено от обективна пречка да извърши такъв избор, която се изразява в ненадлежно връчване на преписа от исковата молба и  призовката за първото с.з., и това е довело до лишаването му от възможност за участие и защита в процеса, то постановеното неприсъствено решение следва да бъде отменено изцяло.

Делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, като процесуалните действия започнат от момента на изпращане на препис от исковата молба и приложенията на ответника.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски следва да се възложи на насрещната по молбата страна и тя следва да понесе своите и заплати направените от молителя за тази инстанция разноски за д.т. и адвокатски хонорар в размер общо на 1 644 лв.

Ръководен от гореизложеното и на основание чл. 240 от ГПК вр. чл. 304 и сл. от ГПК, съдът

                      

 

Р     Е     Ш     И  :

                                               

 

ОТМЕНЯ изцяло неприсъствено първоинстанционно решение № 433/07.06.2010г. по гр.д. № 810/10 г. на СлРС, поради ЛИШАВАНЕ НА ОТВЕТНИКА ОТ ВЪЗМОЖНОСТ ЗА УЧАСТИЕ, в следствие на ненадлежно връчване на преписа от исковата молба и призовката за съдебно заседание на същия.

 

ВРЪЩА делото на СлРС за ново разглеждане от друг състав при спазване на указанията в мотивите.

 

ОСЪЖДА  Г.И.П. да заплати на ЕТ “В. – В.Д.”***, направените разноски за тази инстанция в размер на 1 644 лв.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване.

                                                

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

         ЧЛЕНОВЕ: