Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 179

 

гр. Сливен, 30.09.2011 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и единадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                   МАРТИН САНДУЛОВ

                                                         мл.с.    КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на прокурора ……и секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 361 по описа за 2011  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Въззивният съд е сезиран с подадена жалба от ищеца в  първоинстанционното производство Р.В.П. *** чрез пълномощника си адв.П.Г. ***. Атакува се изцяло като незаконосъобразно, неправилно и необосновано Решение № 380/20.05.2011г. по гр.д.№ 6267/2010г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се уважи предявеният  иск.

С обжалвания съдебен акт СлРС е отхвърлил изцяло, като неоснователен  предявеният от ищеца Р.В.П. *** отрицателен установителен  иск срещу „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД със седалище и адрес на управление гр.Пловдив за признаване на установено, че ищеца не дължи на ответното дружество сумата 1346,35 лв.,  представляваща допълнително начислена електрическа енергия. Със същото решение първоинстанционният съд е осъдил ищеца да заплати на ответника сторените от последния разноски по делото в размер на 450 лв.

Въззивникът твърди, че така постановеното решение на СлРС е незаконосъобразно, необосновано и неправилно. Счита, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че въпреки допуснатото нарушение на чл.63, ал.3 от ОУ от страна на ответното дружество, това нарушение само по себе си не води до извод за недължимост на процесната сума. Твърди се, че съгл.чл.35, ал.4 от ОУ ЕВН ЕР, неизправностите и нередовностите, констатирани в уредите за измерване се установяват със съставянето на констативен протокол, като описва надлежната процедура за това, описана в  чл.63 от ОУ ЕВН ЕР. Въззивника излага доводи за нарушена процедура от страна на ответното дружество по извършване на проверката и обективирането й в констативен протокол. В конкретния

 

случай в съставения протокол е посочено, че на проверката е присъствала снахата на въззивника, която не е титуляр на партидата и в действителност не е присъствала на проверката. Смята, че тези обстоятелства са доказани от показанията на св. С.. Моли въззивният съд да отмени постановеното от СлРС решение и да постанови ново, с което да уважи изцяло предявеният отрицателен установителен иск. Претендират се разноски за двете инстанции.

В срока по чл.263 ГПК е постъпил писмен отговор от ответната по делото страна, чрез представител по пълномощие, в който се излагат подробни съображения, насочени към опровергаване на оплакванията, съдържащи се във въззивната жалба.

Въззиваемата страна счита, че процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не я опорочава.

Подробно  се анализира нормата на чл.54 от ОУ ЕВН ЕР, като тази норма според въззивника няма санкционен характер,не е свързана с неправомерното поведение на потребителя, а с нея се цели приблизително точно определяне на количеството получена ел.енергия, за която се дължи заплащане на определена цена.Редът за това определяне се базира на създадените с ОУ на ЕВН ЕР презумпции за потребено количество, които се прилагат при настъпване на определена фактическа обстановка, водеща до неточност на измерването. Въззиваемата страна твърди, че се касае за неизпълнение на договорно задължение, при което вината се предполага до доказване на противното и неизпълнилата задължението си страна носи тежестта да докаже, че причината за неизпълнението не може да й се вмени във вина, респ., че е следствие на непреодолима сила. Ответното дружество излага и подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. В тази връзка въззивникът прави подробен анализ на случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. На следващо място, ответното дружество счита, че по делото от събраните доказателства и най-вече от приетото и неоспорено заключение на изготвената комплексна технико-икономическа експертиза, безспорно е установено, че върху средството за търговско измерване /СТИ/ е извършена нерегламентирана външна намеса, вследствие на която уреда отчета по-малко от реално консумираната ел.енергия, а също така, че корекцията на сметката на абоната – ищец е била правилно изчислена. От

 

въззивната съдебна инстанция се иска да се потвърди изцяло постановеното от СлРС решение. Претендират се разноски пред втората инстанция.

Както във въззивната жалба, така и в отговора не са направени искания за събиране на  доказателства във въззивната фаза на процеса.

В срока по чл.263 ГПК не е постъпила насрещна въззивна жалба.

С определение от 29.07.2011г., държано в закрито съдебно заседание настоящата съдебна инстанция е извършила проверка по редовността и допустимостта на въззивната жалба.

В с.з. въззивникът редовно призован, не се явява и не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от процесуалния  представител на въззивника, в което се заявява, че не може да присъства в съдебното заседание, поддържа въззивната жалба и моли за отмяна на първоинстанционното решение. Претендират се разноски пред двете инстанции.

В с.з. въззиваемото дружество не се представлява от представител по закон или пълномощие. По делото е постъпила писмена молба от процесуалния представител на „ЕВН ЕС” АД-Пловдив по чл.32,т.3 ГПК, в която заявява, че не може да присъства в съдебното заседание,поддържа отговора на въззивната жалба и моли съда за потвърждаване на атакуваното решение. Претендират се разноски за въззивната инстанция и се представя списък /към молбата/ по чл.80 ГПК.

С определение от 29.07.2011г., държано в закрито съдебно заседание  въззивният съд е приел за разглеждане въззивната жалба като редовна и допустима, тъй като е подадена в срок  от субект, имащ правен интерес от атакуване на постановеното съдебно решение и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – допустимо.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондираща със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивната съдебна инстанция обаче не споделя правните изводи, изложени от първоинстанционния решаващ делото съд. За да отхвърли предявения отрицателен установителен иск, съда е приел, че представения по делото констативен протокол № 29780/16.09.2010г. от извършена метрологична експертиза на средство за измерване /СТИ/ на ел.енергия, като официален свидетелстващ документ, обвързващ съда с констатациите, визирани в него. Успоредно с това съда е приел, че има безспорно нарушаване на реда, установен в чл.63 от Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение”АД /ОУ ЕВН ЕР/, но тъй като по-

 

 

гореспоменатия констативен протокол установявал неправомерно въздействие върху СТИ, то това нарушение не обуславял извод за недължимост на процесната сума. Така формирания правен извод е неправилен и необсонован, тъй като не кореспондира със събраните по делото доказателства.

Инвокираните във въззивната жалба оплаквания са основателни.

 Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззивника в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка на ищеца от страна на ответното дружество.

При този иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът следва да докаже фактите, които изключват, унищожават или погасяват това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, от който е възникнало и съществува претендираното от него вземане, че е спазена нормативната и договорна уредба във връзка с установяването на твърдяната неправомерна манипулация на СТИ на ищеца, надлежното констатиране чрез констативен протокол при спазване разпоредбите във връзка с изготвянето и връчването му на ищеца, както и тези, свързани с извършеното преизчисляване на допълнителната ел.енергия. Едва след това ищецът следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на ел.енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия. Те са одобрени от ДКЕВР, влизат в сила 30 дни след публикуването ими имат действие за всички потребители на ел.енергия, без да е необходимо изрично писмено приемане от клиентите- потребители – чл.64, ал.1 ОУ ЕВН ЕР.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период, а според чл. 54, ал. 2, т. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за

 

не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ на ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран достъп  до уреда за измерване на ел.енергия, като е без значение авторството на това деяние. Щом като Общите условия са в сила за съответния потребител, и след като съгласно реда на тези общи условия е констатирано неотчитане или неточно такова в резултат на неправомерно въздействие върху уреда, налице е обективно ползване от съответния абонат - потребител на тази неотчетена енергия, за която той по силата на договора дължи плащане.

Проверката на СТИ на ищеца, извършена на 30.04.2010г.  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. На мястото на проверката е бил съставен протокол за подмяна на СТИ, като е бил демонтиран електромера на ищеца и монтиран нов. Демонтираният електромер бил изпратен за метрологична експертиза, тъй като възникнали съмнения за точното отчитане на ел.енергията. Разпоредбите на чл.36 и чл.37 от ОУ ЕВН ЕР, регламентират реда при който СТИ се изпращат за метрологична екпертиза и това са случаите, при които е заявено такова искане от потребителя или от страна на ЕВН ЕР. Ако СТИ са вече демонтирани и съхранявани от ЕВН ЕР, то последния осигурява изпращането им запечатани с пломбите и стикерите, записани в констативния протокол, съставен при демонтажа. Видно от съставения при демонтажа на СТИ на ищеца протокол от 30.04.2010г. единствено са записани  фабричните номера на демонтирания и съответно монтирания електромери. В този констативен протокол не е записан номер на пломбата, респ.стикера, с който е запечатана безшевната торба, в която е бил положен сваления електромер. Това поставя под съмнение идентичността на електромера, подложен на метрологично изследване. В констативния протокол от извършената метрологична експертиза е посочено, че електромера е поставен в безшевна торба, пломбирана с пластмасова пломба с № 181081 и протокол от оглед на СИ при демонтажа от ел.мрежата на 30.04.2010г. Номера на тази пластмасова пломба обаче, не е записан в протокола от демонтажа на СТИ, както е предвидено в ОУ ЕВН ЕР. Видно от показанията на св.Панко С. в деня на проверката, служителите на електроразпределителното дружество – КЕЦ-Сливен са

 

имали за задача подмяна на старите електромери с нови такива, т.е.не е бил  свален само и единствено електромера на ищеца. При тези обстоятелства и при нарушаване изискванията на чл.37 ОУ ЕВН ЕР, нито констативния протокол от извършената метрологична експертиза, нито съставения протокол на място за демонтаж на СТИ могат да се противопоставят на ищеца. Вярно е, че първия е официален свидетелстващ документ, обвързващ съда, но в случая този документ не доказва факта, за който е бил представен от ответното дружество, че именно електромера на ищеца е бил обект на метрологично изследване и именно върху него е установено неправомерното въздействие. Поради недоказване на този факт от страна на ответното дружество, следва предявения отрицателен установителен иск да бъде уважен, а постановеното първоинстанционно решение отменено. От друга страна неспазването на условията предвидени в ОУ ЕВН ЕР за извършване на проверки на СТИ, за съставяне на необходимите за това констативни протоколи, както и реда за тяхното връчване води до пълно опорочаване на цялата процедура, което от своя страна обуславя уважаване на предявения иск. Касае се за отрицателен установителен иск и ищеца може единствено да се позове на неспазване на предвидената в ОУ ЕВН ЕР процедура, без да е длъжен нищо да доказва. Доказателствената тежест е изцяло върху ответника, който следва да обори, че тази процедура е спазена.

В случая не е бил  спазен и реда съгл.чл.63, ал.3 ОУ ЕВН ЕР, като нито констативния протокол от метрологичната експертиза, нито този съставен при проверката е бил надлежно връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Вярно е, че целта на това връчване е да бъде уведомен клиента за извършената проверка и направените констатации, но съда не може да се съгласи, че само уведомителното писмо, наред със съпровождащата го справка  играе същата роля. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент  /потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като не се постигне консенсус по спора, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

По изложените съображения настоящия съдебен състав, приема, че предявения отрицателен установителен иск следва да бъде уважен, а първоинстанционното решение изцяло отменено.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззиваемото дружество, което следва да понесе своите, както са направени и заплати тези на въззивника сторени в двете съдебни инстанции в размер на 785,90 лв./седемстотин осемдесет о пет лв. и 0,90ст./, от които 700 лв. – адвокатски хонорар за двете инстанции; 53,90 лв. държавна такса; 27,00 лв. – държавна такса за въззивно производство и 5,00 лв. – за съдебно удостоверение, издадено на ищеца.

 

 

 

 

Ръководен от гореизложеното съдът

        

 

 

Р     Е     Ш     И  :

 

                  

ОТМЕНЯ решение № 380/20.05.2011г. по гр.д. № 6267/10г. на СлРС, като вместо него постановява,

 

ПРИЗАНАВА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, че ищеца Р.В.П. ***, ЕГН:********** *** 23 НЕ ДЪЛЖИ на ответника “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. П., ул.”Х. Г.Д.” № *, сумата в размер на 1346,35 лв./хиляда триста четиридесет и шест лева, 0,35 ст./, представляваща стойност на допълнително начислена електрическа енергия /8454 kwh/ по фактура № 1046345360 за периода от 26.01.2010г. до 26.04.2010г. за обект гр.С., кв.”Б.” бл.*, вх. *, ап.*, клиентски №1001258461, ИТН 2264775.

 

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. П., ул.”Х.Г.Д.” № *, да заплати на Р.В.П. ***, ЕГН:********** *** *, сторените вдвете съдебни инстанции разноски по делото  в размер на 785,90 лв./седемстотин осемдесет и пет лв. и 0,90 ст./.

 

Решението е окончателно.

 

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.