Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 180

 

гр. Сливен, 29.09.2011 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и единадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                   МАРТИН САНДУЛОВ

                                                         мл.с.    КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на прокурора ……...………….и секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 366 по описа за 2011  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива съгл. чл. 258 и сл. ГПК.

Въззивният съд е сезиран с подадена жалба от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие – чл.32,т.3 ГПК. Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 564/01.07.2011г. по гр.д.№ 1171/2011г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло първоначално предявения иск.

С обжалвания съдебен акт СлРС е уважил изцяло предявеният от ищеца С.Д.Д. *** отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищеца Д. не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 411,74 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия – 2678 kWh за периода 02.11.2010г. до 13.01.2011г. за обект: гр.С., кв.”Д.”, бл.*, вх.*, ап.*. Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищеца и сумата от 300,00 лв. – разноски по делото.

Въззивникът твърди, че така постановеното решение на СлРС е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на процесуалния закон. Твърди, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Излага доводи за превратно тълкуване на доказателствата по делото от страна на първоинстанционния съд в полза на ищеца. Твърди, че съда неправилно е приел, че не е спазена процедурата по извършване на проверката на средствата за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не е изпратен констативен протокол като смята, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез изпращане на уведомително писмо. Въззивникът счита, че процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава цялата процедура, а оттам и корекцията на сметките. Смята и неправилен извода на съда, че при извършената проверка на средството за търговско измерване не са присъствали свидетели, а е извършена едностранно от служители на „ЕВН ЕР” АД, тъй като съставения констативен протокол бил подписан от двама свидетели – служители на  охранителна фирма „Кремък”, които обикновено придружавали и охранявали проверяващите. Коментира се отново като неправилен и извода на съда,  че ответното дружество не е доказало по безспорен начин осъществяването на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца, като подробно  се анализира нормата на чл.54 от ОУ ЕВН ЕР. Тази норма според въззивника няма санкционен характер,не е свързана с неправомерното поведение на потребителя, а с нея се цели приблизително точно определяне на количеството получена ел.енергия, за която се дължи заплащане на определена цена. Редът за това определяне се базира на създадените с ОУ на ЕВН ЕР презумпции за потребено количество, които се прилагат при настъпване на определена фактическа обстановка, водеща до неточност на измерването. Според жалбоподателя се касае за неизпълнение на договорно задължение, при което вината се предполага до доказване на противното и неизпълнилата задължението си страна носи тежестта да докаже, че причината за неизпълнението не може да й се вмени във вина, респ., че е следствие на непреодолима сила. Ответното дружество излага и подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. В тази връзка въззивникът прави подробен анализ на случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. На следващо място жалбоподателя твърди, че съда необосновано е приел, че ответното дружество неправилно е преизчислило сумата, с която е коригирана сметката на клиента, тъй като е следвало да се изчисли за период от 90 дни, а действително е била изчислена за период от 73 дни. В тази връзка въззивника посочва, че в ОУ не се съдържа разпоредба, която да забранява начисляване на ел.енергия за по-кратък от 90 дни период, както е сторил в конкретния казус и това е в интерес на потребителя. Освен това съдът, като се е основал на обстоятелството, че електромерите в гр.Сливен се отчитали ежемесечно неправилно е приел, че е следвало сумата да се коригира от датата на последното отчитане до датата на съставяне на констативния протокол. За опровергаване на това схващане се излагат подробни аргументи, описващи процедурата на преизчисляване по чл.54, ал.2 от ОУ ЕВН ЕР и тази по ежемесечното отчитане показанията на уредите за измерване, като се описва поотделно същността на двете процедури.

Въззивникът намира, че е безспорно доказано, вкл. и от назначената експертиза по делото, наличието на манипулация върху средството за търговско измерване, последица от която е частичното отчитане на ел.енергия и ищеца е консумирал ел.енергия, която не е била отчетена реално от електромера и съответно заплатена. От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск срещу ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

В депозирания в законоустановения срок отговор от ищеца по делото са изложени подробни съображения, насочени към опровергаване на визираните в жалбата оплаквания. Твърди се, че в случая не е спазена процедурата, съдържаща се в ОУ по извършване на проверки, както и по съставянето на костативни протоколи и връчването им по надлежен ред. Смята също така, че по начина по който е изчислена сумата за минал период, а именно за 73 дни ответното дружество не е представило доказателства защо точно за този период е извършена корекцията на сметката. Намира за правилно и обосновано решението на РС-Сливен, поради което иска от настоящата инстанция същото да бъде потвърдено. Претендира разноски за въззивната фаза на процеса.

Във въззивната жалба, както и в отговора не са направени искания за събиране на  доказателства от настоящата инстанция.

В срока по чл.263 ГПК не е подадена насрещна въззивна жалба.

         В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява представител по закон и по пълномощие. По делото е постъпило писмено становище от процесуалния му представител по чл.32,т.3 ГПК, в което се заявява, че не се противопоставя да се даде ход на делото, не се правят искания за събиране на други доказателства и се поддържа изцяло въззивната жалба на основанията, изложени в нея. Претендират се разноски за въззивната инстанция и се представя списък /към становището/ по чл.80 ГПК.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява, предстявлява се от адв.Г.Мавродиев-АК-Сливен, редовно упълномощен за въззивната инстанция, който оспорва въззивната жалба. Претендира разноски пред двете съдебни инстанции.

След докладване на жалбата и отговора, не са направени възражения.

С определение от 29.07.2011г., държано в закрито съдебно заседание  въззивният съд е приел за разглеждане въззивната жалба като редовна и допустима, тъй като е подадена в срок  от субект, имащ правен интерес от атакуване на постановеното съдебно решение и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондираща със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Инвокираните във въззивната жалба оплаквания са неоснователни и не се подкрепят от доказателствата, събрани по делото.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемия в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка на ищеца от страна на ответното дружество.

При този иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът следва да докаже фактите, които изключват, унищожават или погасяват това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, от който е възникнало и съществува претендираното от него вземане, едва след което ищецът следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на ел.енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период, а според чл. 54, ал. 2, т. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ на ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран достъп  до уреда за измерване на ел.енергия, като е без значение авторството на това деяние. Щом като Общите условия са в сила за съответния потребител, и след като съгласно реда на тези общи условия е констатирано неотчитане или неточно такова в резултат на неправомерно въздействие върху уреда, налице е обективно ползване от съответния абонат - потребител на тази неотчетена енергия, за която той по силата на договора дължи плащане. В тази  връзка, въззивната съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на цялата процедура. За да твърди неспазване на договорни задължения от страна на потребителя и за да се изтъква закрилата на обществен интерес в процесния случай, следва ответното дружество също да е изрядно при изпълнение на своите задължения по този договор. Договорът, в случая при общи условия има силата на закон за страните по него и те са длъжни да спазват разпоредбите съдържащи се в него. Вярно е, че те не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото, но също така е вярно, че обществения интерес е защитен, когато е гарантиран този на отделния индивид – в случая потребител. Така ответното дружество не може изтъквайки съблюдаването на обществен интерес да прикрива собственото си недобросъвестно поведение, неспазвайки регламентираните в ОУ правила и процедури.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. 

Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. От самия констативен протокол, съставен при извършената проверка на 13.01.2011г. е видно, че е съставен в отсъствие на абоната в присъствието на двама свидетели,  служители на охранителна фирма „Кремък”, придружаващи и осъществяващи охраната на служителите на ЕВН ЕР при извършваните от тях проверки.

Правилен и обоснован е извода на РС, че протокола не съдържа изискуемите реквизити. Същият не е подписан от свидетелите на всички необходими места. Подписите са положени единствено и само за да удостоверят отказ на абоната да присъства на проверката или да откаже да подпише протокола, като коя точно от двете хипотези е налице също не е отразено. Освен това използването на тези именно служители  /охраняващи проверяващите/ за свидетели при  извършването на проверките  противоречи на нормата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР. Смисъла на тази разпоредба е при извършване на проверката да свидетелстват лица, които са безпристрастни и незаинтересовани, като по този начин се гарантира обективна и коректна проверка.

В случая и двамата разпитани свидетели Генов и Бончев от ответното дружество твърдят, че изобщо не са търсили други свидетели, например домоуправителя или съседи, които да удостоверят с подписите си присъствие при проверката и констатираните нередности. На следващо място свидетелите, полагащи подписи  в тези констативни протоколи следва да бъдат и надлежно обозначени – поне три имена и точен адрес, което в случая не е сторено. Съставеният по този начин констативен протокол от една страна не съответства на изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР, а от друга не е спазен и реда съгл.чл.63, ал.3, като не е бил надлежно връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Вярно е, че целта на това връчване е да бъде уведомен клиента за извършената проверка и направените констатации, но съда не може да се съгласи, че само уведомителното писмо, наред със съпровождащата го справка  играе същата роля. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент / потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като не се постигне консенсус по спора, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

По гореизложените съображения, не се възприемат възраженията на ответника за основателни, още повече, че в отговора на исковата молба  ответникът се позовава именно на спазен ред за оформяне на проверката, при същевременното твърдение във въззивната жалба, че неспазването на някои от условията не опорочава цялата процедура.

Освен това периодът на преизчисляване на количеството ел.енергия е приет за по-малко от 90 дни до датата на констатиране на грешката в измерването, а именно от 02.11.2010г. до 13.01.2011г. или 73 дни. Верно е, че ОУ ЕВН ЕР не съдържат разпоредби, които да забраняват преизчисляване на сумите за по-малък период от време от максимално допустимия 90 дневен, съгл.чл.54, ал.2 от ОУ, но този въпрос е принципен и за абонатите – клиенти трябва да има прозрачност как точно се  преизчисляват  сумите, които те следва да заплащат. В случая от ответното дружество не е установено по делото датата на монтажа на СТИ или датата на последната извършена проверка от оправомощените за това органи или пък точния период на грешното измерване каквото е изискването на чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР. Следователно не е ясно защо е приет период по-малък от 90 дни и защо точно за 73 дни е извършено преизчисляване.Нещо повече в отговора на исковата молба / л.22 от делото/ се твърди, че периода на корекцията е за максимално допустимия 90 дневен срок, а реалното преизчисление е за 73 дни.

Съдът не констатира и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, каквито оплаквания са наведени с въззивната жалба.

Районният съд е разпределил правилно доказателствената тежест между страните, указал е на ответното дружество /л 108/, че носи доказателствената тежест при предявения отрицателен установителен иск. Първоинстанционният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал правилни фактически и правни изводи.

По изложените съображения  и поради съвпадане в правните изводи на двете инстанции, въззивният съд  приема, че предявения отрицателен установителен иск правилно е бил уважен от районния съд.

Липсва следователно основание за отмяна на постановеното решение.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна за тази инстанция в размер на 300,00 лв./триста лева/. Макар, в съдебното  заседание пред въззивната инстанция, проведено на 28.09.2011г., процесуалният представител на въззиваемия да е поискал разноски за двете инстанции, то видно от първоинстанционното решение, разноските сторени при разглеждането на делото от СлРС са били присъдени на ищеца, поради което не следва да се присъждат повторно.

Ръководен от гореизложеното съдът

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 564/01.07.2011г. по гр.д. № 1171/11г. на СлРС.

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. П., ул.”Х. Г.Д.” № *, да заплати на С.Д. И., ЕГН: ********** ***, сторените във въззивната фаза на процеса разноски по делото  в размер на 300,00 лв./триста лева/.

Решението е окончателно.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.