Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е  № 187

 

                                                гр.Сливен, дата 01.11.2011 г.

                                   

                                   В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

          СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на четвърти октомври две хиляди и единадесета година, в състав:

 

                                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ:АТАНАС СЛАВОВ

                                                                        ЧЛЕНОВЕ:ПЕТЯ СВЕТИЕВА                                                                                                                                                      

                                                                        МЛ.СЪДИЯ:СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

 

при секретаря И.К., като разгледа докладваното от мл.съдия Хазърбасанова  въззивно гражданско дело № 376 по описа за 2011 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

          Производството е въззивно и се развива по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

          Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 471 от 20.06.2011 г., постановено по гр.д. № 967 по описа за 2011 г. на Сливенски районен съд. С Решението изцяло е била уважена претенцията на ищеца и са му присъдени разноски в размер на 350 лв. Съдът признал за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата от 863,38 лв., представляваща стойността на допълнително начислена електрическа енергия, като разлика между платена и реално използвана енергия, тъй като Д. не била собственик, нито ползвател на имота.

          Недоволен от така постановеното решение останал ответникът в първоинстанционното производство. В жалбата си до съда въззивникът - ответник обжалва изцяло цитираното решение на Сливенски районен съд, като формулира оплакване относно неправилност, необоснованост на съдебния акт. Сочи, че фактическите констатации не съответстват на обективната истина, а оттам и правните изводи противоречат на материалния закон. Твърди, че първоинстанционният съд е тълкувал превратно събраните по делото доказателства само в полза на ищцата. Възразява, че изводите на районния съд относно факта, дали ищцата има качеството потребител са неправилни и необосновани. Погрешните правни изводи били изградени въз основа на неправилно установена фактическа обстановка, при необосновано кредитиране на едни доказателствени източници и дискредитиране на други. Безспорно и при спазване на всички нормативни изисквания било установено, че електромера на въззиваемия бил манипулиран и неправилното отчитане на потреблението било надлежно коригирано за минал период. Моли съда да се произнесе с акт, с който да отмени изцяло решението на районния съд и вместо него да постанови друго по съществото на делото, с което да отхвърли предявения иск. Претендира се присъждане на разноски.          

          В срока за отговор по чл.263, ал.1 от ГПК, въззиваемият е депозирал писмен отговор пред първоинстанционния съд. С него се оспорва жалбата изцяло, като се излагат съображения целящи опровергаване на направените в жалбата оплаквания. От Сливенски окръжен съд се иска да остави в сила атакуваното решение, като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция.

          В съдебно заседание, въззнивникът, редовно призован, не се явява представител по закон, нито по пълномощие. Депозирано е писмено становище от процесуален представител на дружеството по смисъла на чл.32, т.3 от ГПК, с което заявява, че поддържа въззивната жалба и моли за уважаването й по изложените в нея съображения. Иска присъждане на направените разноски и представя списък по чл.80 от ГПК.

          В съдебно заседание, въззиваемият, редовно призован, не се явява. Представлява се от процесуален представител по пълномощие по чл.32, т.1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба, считайки я за неоснователна и пледира въззивният съд с крайния си акт да потвърди, първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Няма възражения по доклада. Моли да му бъдат присъдени сторените по делото разноски.

           Въззивният съд приема жалбата за редовна и допустима – отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК; подадена е в срок, от процесуално легитимиран субект, срещу подлежащ на обжалване акт.

          С оглед извършената от съда служебна проверка по реда на чл.269 от ГПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо в обжалваната му част. При извършване на въззивен контрол за законосъобразност и правилност на първоинстанционното съдебното решение, в рамките поставени от въззивната жалба, съдът след преценка на събраните от първа инстанция доказателства, намира, че обжалваното решение е неправилно предвид основанието, на което е бил уважен искът и като такова, следва да бъде отменено.

          Настоящият състав на Сливенски окръжен съд намира, че формираната и изложена в мотивите на решението от първоинстанционния съд фактическа обстановка е пълна, правилна и кореспондираща със събрания доказателствен материал, поради което, препраща своята към нея. Първоинстанционният съд въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти, правилно е определил правната квалификация на иска, като такава по чл.124, ал.1 от ГПК, но не е отчел обстоятелството, че е бил сезиран с два обективно съединени иска с правна квалификация чл.124, ал.1 от ГПК, съединени в условията на евентуалност. Ищецът в исковата молба е обосновал претендираното право /че не дължи процесните суми/ на различни основания /първо, че не е потребител на електрическа енергия и погрешно посоченото от ищеца като алтернативно второ основание, че процедурата по съставяне на констативния протокол, въз основа на който е допълнително начислена сумата от 863,38 лв., не е била спазена/ и иска да се признае за установено между него и ответното дружество, че не дължи сумата от 863,38 лв., представляваща стойността на допълнително начислена електрическа енергия, като разлика между платена и реално използвана енергия. Алтернативното съединяване в този случай е недопустимо, доколкото приемането му би означавало неопределеност на петитума. Налице е евентуално съединяване на искове и районният съд правилно не се произнесъл по втория иск, тъй като не се е сбъднало вътрешнопроцесуланото условие, да бъде отхвърлен главния иск. Предвид правомощията на въззивния съд, настоящият състав намира за основателни възраженията на въззивника, относно липсата на предпоставки за уважаване на претенцията на ищеца на първото претендирано основание, което налага отмяна на решението на районния съд. На основание чл.271, ал.2 от ГПК при отмяна решението по главния иск се възстановява висящността и по евентуално съединения, по който първоинстанционният съд не се е произнесъл. По него въззивният съд дължи произнасяне по същество, с оглед отмяната на решението по главния иск.   

          Въззивният съд не споделя извода на първоинстанционния, че ищцата не е ползвател на процесния имот. Релевантно за делото е установяване на точния смисъл, който нормативните актове, уреждащи тези отношения, влагат в понятието „потребител на енергия”. В §1, т.42 от ДР от ЗЕ се съдържа легално определение на този термин. Потребител на ел.енергия е всяко физическо лице, собственик или ползвател на имота, което ползва електрическа или топлинна енергия за домакинството си. То е доразвито и в чл.4 на ОУ на ДПЕЕ. От представения по делото нотариален акт за дарение на недвижим имот № 12, том I, дело № 11/2008 г., е видно че собственик на имота е третото лице помагач, а не ищцата. Този въпрос не е бил спорен между страните. Настоящият състав намира, че под понятието ползвател на имота по смисъла на ЗЕ, следва да се разбира не само в тесен юридически смисъл – т.е. лице, на което е учредено право на ползване върху него, но и лице което без значение от отношенията между страните е част от домакинството и реално ползва ел.енергията, която разпределителното дружество му доставя. От всички събрани по делото доказателства става ясно, че ищцата живее и винаги е живяла на този адрес, на който отговаря и съответния електромер, т.е тя е ползвател по смисъла на ЗЕ и това не може да бъде основание за уважаване на исковата й претенция, доколкото на това основание тя дължи начислената ел.енергия.                    

         Направените в жалбата оплаквания за неправилност на съдебното решение се приемат за основателни в едната им част, досежно липсата на качеството потребител на енергия, тъй като въззивният съд след обсъждане на материалите по делото, достига до различен извод от този на районния. В същото време, отменяйки решението по главния иск и разглеждайки делото по същество на второто основание, настоящият състав намира претенцията за основателна, доколкото доказване съществуването на претендираното право при отрицателния установителен иск е в тежест на ответника - той е следвало да докаже наличието на всички предпоставки за възникването и съществуването му. Предвид липсата на такова доказване по делото, претенцията на ищеца следва да бъде уважена, тъй като не са били спазени изискванията на ОУ на ДПЕЕ при съставяне на протокол № 001084/14.12.2010 г.

        Основанието, на което претендира въззивникът, че е възникнало и съществува правото му да коригира сметката на въззиваемата страна за потребена ел.енергия, е съставеният от служители на електроразпределителното дружество констативен протокол, заедно със справката за начислена енергия – чл.28, ал.1 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на „ЕВН – България Електроснабдяване” АД /ОУ на ДПЕЕ на ЕС/. От друга страна обаче, за да бъдат тези документи годни основания за възникване на претендираното право, трябва да бъдат съставени по предвидения за това ред и форма – чл.63 от Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение” АД /ОУ на ДПЕЕ на ЕР/. Освен това е необходимо преизчисляването на количеството потребена енергия да е било извършено по релевантната за конкретния казус методика в съответствие с нормата на чл.54, ал.2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР.

                 В настоящия случай не са били налице изискванията, които ОУ на ДПЕЕ на ЕР поставя относно процедурата по съставянето на констативния протокол. Общите условия са част от сключения между страните договор във връзка с потреблението на ел.енергия. Те имат силата на закон между съдоговорителите и поради това неизпълнението им, от която и да било от двете страни по правоотношението, влече съответните законови последици.

                  В случая, проверката на средствата за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл.35, от лицата по ал.4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативни протоколи, съставени във вида, изискуем от тези ОУ – чл.63, ал.1 и ал.2 – подписани от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

         Качеството на лицата извършили проверката на средството за търговско измерване /СТИ/ е в съответствие с разпоредбите на общите условия – чл.35, ал.4 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР, видно от съставения от тях констативен протокол за техническа проверка на СТИ. Настоящият състав обаче приема, че качеството на свидетелите подписали протокола не отговаря на изискуемото от горепосочените общи условия, доколкото смисъла на разпоредбата на чл.63, ал.2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР е в хипотезата, когато клиента не присъства на проверката и/или е там, но откаже да подпише надлежно съставения протокол, той да бъде приподписан от поне две /с оглед употребеното на множествено число „свидетели”/ безпристрастни и незаинтересовани спрямо процедурата лица, а не само от самите проверяващи.

        Дори и да се приеме, че в деня на проверката е направено всичко необходимо, за да се потърси ищцата и да се запознае със съставения протокол, то изискването за приподписването му от двама свидетели не е било спазено, доколкото се твърди че е налице хипотезата на отсъствие на абоната от адреса. Смисълът на тази разпоредба е действието по съставяне на протокола да бъде препотвърдено от случайно намиращи се на адреса лица и това задължение се вменява на проверяващите служители от самите общи условия. От всички събрани по делото доказателства става ясно, че свидетелите приподписали протокола, обичайно придружават служителите при проверките и препотвърждават извършените действия в служебно качество, което не отговаря на смисъла на чл.63, ал.2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР и поставя съмнение относно тяхната безпристрастност и коректност.

       След като при извършване на проверката са били констатирани обстоятелства, които налагат корекция в сметката за ел.енергия, е следвало съставеният протокол да бъде предявен на потребителя, а не корекцията да се извърши едностранно без изобщо лицето да е било уведомено за извършената проверка, констатираните обстоятелства и причините довели до корекцията. В този смисъл в ОУ на ДПЕЕ на ЕР са уредени правила във връзка с необходимостта протокола да бъде приподписан от други две лица, когато абоната отсъства или отказва да го подпише. За това и чл.63, ал.3 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР, изисква в горната хипотеза протокола да се изпрати на абоната с препоръчано писмо с обратна разписка, от чието получаване той се счита за редовно връчен. От данните по делото не може да се направи заключение, че е налице такова редовно връчване, т.к. по делото липсват данни за изпълнение от страна на въззивинка на изискването на чл.63, ал.3 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР.

       От гореизложеното става ясно, че констативният протокол като основание за корекция на сметката за електроенергия, не е бил съставен в съответствие с изискванията на ОУ на ДПЕЕ, дори напротив констатирани са редица нарушения в тази връзка. Той като частен свидетелстващ документ, не се ползва с противопоставима на въззиваемия материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за въззивника.

       Решението е постановено при участието на трето лице – помагач  - Д.Г.Д., ЕГН **********,***, на страната на ответника „ЕВН – България Електроснабдяване” АД, ЕИК 123526430.

                Поради противоречие между правните изводи на двете инстанции относно наличие на основанието, поради което исковата претенция е била уважена, настоящият съдебен състав счита, че са налице основания атакуваното решение да бъде отменено. Предвид изложените по – горе мотиви, следва да бъде уважен иска на ищеца, но на евентуално съединеното основание за недължимост на претендираните суми, а въззивната жалба в тази й част да бъде оставена без уважение.

                 С оглед изхода на процеса, отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени и да заплати на въззиваемата страна, сторените от нея за тази инстанция в размер на 250 лв.

                 Водим от горното и на основание чл.271 от ГПК, съдът

 

                                                                        

                                             Р      Е     Ш     И  :

 

        ОТМЕНЯ изцяло Решение № 471 от 20.06.2011 г., постановено по гр.д. № 967 по описа за 2011 г на Районен съд – гр.Сливен, с което е уважен предявения отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК от Г.И.Д., ЕГН **********,***, че не дължи на „ЕВН – България Електроснабдяване” АД, ЕИК 123526430, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул. „Хр. Г. Д.” № *, сумата от 863,38 лв./осемстотин шестдесет и три лева и тридесет и осем стотинки/, представляваща начислена от „ЕВН – България Електроснабдяване” АД електроенергия, обективрано във фактура № 1001276961 от 09.02.2011 г., ведно със законната лихва, считано от датата на издаване на фактурата, тъй като Д. не собственик или ползвател на имота, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

        ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между страните, че Г.И.Д., ЕГН **********,***, не дължи на „ЕВН – България Електроснабдяване” АД, ЕИК 123526430, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул. „Хр. Г. Д.” № *, сумата от 863,38 лв. /осемстотин шестдесет и три лева и тридесет и осем стотинки/, представляваща допълнително начислена електрическа енергия /5 338 kWh/ по фактура № 1001276961 от 09.02.2011 г., ведно със законната лихва, считано от датата на издаване на фактурата, тъй като не са спазени изискванията на ОУ на ДПЕЕ на ЕР за съставяне на констативен протокол № 001084/14.12.2010 г.

        ОСЪЖДА „ЕВН – България Електроснабдяване” АД, ЕИК 123526430, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул. „Хр. Г. Д.” № * да заплати на Г.И.Д., ЕГН **********,***, направените разноски по делото за въззивната инстанция в размер на 250 лв. /двеста и петдесет лева /.

 

                   Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ, с оглед разпоредбата на чл.280, ал.2 от ГПК.

 

                   Препис от решението да се връчи на страните.

 

 

                                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ: 

                                                                                     

                                                                                      ЧЛЕНОВЕ: 1.   

                                                                                                          

                                                                                                           2.