Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 212

 

гр. Сливен, 17.10.2011 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на дванадесети октомври през две хиляди и единадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                   МАРТИН САНДУЛОВ

                                                         мл.с.    КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на прокурора ……...………….и секретаря П.С., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 408 по описа за 2011  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и намира правно основание в  глава двадесета  ГПК.

Въззивният съд е сезиран с депозирана жалба от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие – чл.32,т.3 ГПК.

Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 620/26.07.2011г. по гр.д.№ 1015/2011г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло първоначално предявения иск като неоснователен и недоказан, както по основание, така и по размер.

С обжалвания съдебен акт СлРС е уважил изцяло предявеният от ищеца Г.С.Г. *** отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищеца Г. не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 2358,98 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия – 14 718 kWh за периода 25.10.2010г. до 18.01.2011г. за обект: с.Крушаре, общ.Сливен, ИТН 2300100. Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищеца и сумата от 938,35 лв. – разноски по делото.

Въззивникът твърди, че така постановеното решение на СлРС е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на процесуалния и материален закон. Твърди, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Излага доводи за превратно тълкуване на доказателствата по делото от страна на първоинстанционния съд в полза на ищеца. Като процесуално нарушение сочи, изготвен по делото доклад от първоинстанционния съд от 09.05.2011г., който не отговаря на фактическата обстановка и твърденията на страните, с което е ограничено правото на защита на ответното дружество. На следващо място се твърди, че съда неправилно е приел, че не е спазена процедурата по извършване на проверката на средствата за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не е изпратен констативен протокол като смята, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез изпращане на уведомително писмо. Въззивникът счита, че процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава цялата процедура, а оттам и корекцията на сметките.Смята за неправилен извода на съда, че след като ключа от ел.таблото е съхраняван от служители на ЕВН, електромера няма как да бъде манипулиран, като излага доводи на първо място, че в случая се касае за нерегламентиран достъп до средството за отчитане, т.е. без санкцията на ел.разпределителното дружество и на второ място в насока, че потребителя може да осъществява контрол на показанията и разполага с редица други права, свързани с експлоатацията на средството за измерване, на основание ОУ ЕВН ЕР, Правилата за измерване количеството ел.енергия и ЗЕ. Възивника твърди, че по смисъла на чл.44 от Закона за измерванията, потребителя на ел.енергия се явява „ползвател” на средството за търговско измерване заедно с електроразпределителното дружество, като по този начин отговорността и съответно тежестта от носене на риска от създаване на условия за отклоняване и отчитане на ел.енергия следва да бъде споделена при определени условия – договорка или спазване процедурата, посочена в чл.98а, ал.4 от ЗЕ.

Коментира се отново като неправилен и извода на съда,  че ответното дружество не е доказало по безспорен начин осъществяването на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца, като излага и подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. В тази връзка въззивникът прави подробен анализ на случаите, при които е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия.

На следващо място жалбоподателя твърди, че съда, като се е основал на обстоятелството, че електромерите в гр.Сливен се отчитали ежемесечно необосновано е приел, че ответното дружество неправилно е преизчислило сумата за период от 90 дни. За опровергаване на това схващане се излагат подробни аргументи, описващи процедурата на преизчисляване по чл.54, ал.2 от ОУ ЕВН ЕР и тази по ежемесечното отчитане показанията на уредите за измерване, като се описва поотделно същността на двете процедури.

Въззивникът намира, че е безспорно доказано, вкл. и от назначената експертиза по делото, наличието на манипулация върху средството за търговско измерване, последица от която е частичното отчитане на ел.енергия и ищеца е консумирал ел.енергия, която не е била отчетена реално от електромера и съответно заплатена.

От въззивния съд се иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск срещу ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив. Претендират се  разноски за двете съдебни инстанции.

В депозирания в законоустановения срок отговор от ищеца по делото са изложени подробни съображения, насочени към опровергаване на визираните в жалбата оплаквания. Твърди се, че в случая не е спазена процедурата, съдържаща се в ОУ по извършване на проверки, както и по съставянето на констативни протоколи и връчването им по надлежен ред. Намира за правилно, обосновано и законосъобразно решението на РС-Сливен, поради което иска от настоящата инстанция същото да бъде потвърдено. Претендира разноски за въззивната фаза на процеса.

Във въззивната жалба, както и в отговора не са направени искания за събиране на  доказателства от настоящата инстанция.

В срока по чл.263 ГПК не е подадена насрещна въззивна жалба.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. По делото е постъпила писмена молба от пълномощник на въззивното дружество по чл.32,т.3 ГПК, в която се заявява невъзможност за присъствие в о.с.з., не се противопоставя по даване ход на делото и се поддържа въззивната жалба на основанията, изложени в нея. Претендират се разноски с приложен към молбата списък по чл.80 ГПК.

В с.з. въззиваемят, редовно призован не се явява и не се представлява. С писмено становище процесуалният му представител по пълномощие по чл. 32 т. 1  ГПК, оспорва жалбата, поддържа отговора  и моли въззивната инстанция да потвърди атакувания съдебен акт. Претендират се разноски за въззивната фаза на процеса, с приложена справка.

С определение от 08.09.2011г., държано в закрито съдебно заседание  въззивният съд е приел за разглеждане въззивната жалба, като редовна и допустима, тъй като е подадена в срок  от субект, имащ правен интерес от атакуване на постановеното съдебно решение и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е пълна и кореспондираща с доказателствената съвкупност, събрана в хода на производството, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Разгледана по същество въззивната жалба е неоснователна.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемия в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка на ищеца от страна на ответното дружество.

При този иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът следва да докаже фактите, които изключват, унищожават или погасяват това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, от който е възникнало и съществува претендираното от него вземане, едва след което ищецът следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

В случая се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на ел.енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Съгласно чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период, а според чл. 54, ал. 2, т. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ на ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран достъп  до уреда за измерване на ел.енергия, като е без значение авторството на това деяние. Щом като Общите условия са в сила за съответния потребител, и след като съгласно реда на тези общи условия е констатирано неотчитане или неточно такова в резултат на неправомерно въздействие върху уреда, налице е обективно ползване от съответния абонат - потребител на тази неотчетена енергия, за която той по силата на договора дължи плащане. Ето защо, извода на първоинстанционния съд, досежно недоказването от страна на ответника, че именно ищеца е автор на неправомерното въздействие върху средството за търговско измерване /СТИ/ лично или чрез друго лице се явява неправилен. Касае се за безвиновна отговорност на абоната „клиент” – „потребител на ел.енергия”, както се твърди и от самото ответно дружество и едностранната корекция на сметка за минал период не представлява санкция за някакво неправомерно поведение на абоната. В тази  връзка, въззивната съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на цялата процедура. За да твърди неспазване на договорни задължения от страна на потребителя и за да се изтъква закрилата на обществен интерес в процесния случай, следва ответното дружество също да е изрядно при изпълнение на своите задължения по този договор. Договорът, в случая при общи условия има силата на закон за страните по него и те са длъжни да спазват разпоредбите съдържащи се в него. Вярно е, че те не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото, но също така е вярно, че обществения интерес е защитен, когато е гарантиран този на отделния индивид – в случая потребител. Така ответното дружество не може изтъквайки съблюдаването на обществен интерес да прикрива собственото си недобросъвестно поведение, неспазвайки регламентираните в ОУ правила и процедури.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. 

Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.  Констативният протокол от 18.01.2011г., при извършената проверка на място е съставен в отсъствие на абоната в присъствието на двама свидетели,  служители на охранителна фирма „Кремък”, придружаващи и осъществяващи охраната на служителите на ЕВН ЕР при извършваните от тях проверки.

Правилен и обоснован е извода на РС, че протокола не съдържа изискуемите реквизити. Същият не е подписан от свидетелите на всички необходими места. Подписите са положени единствено и само за да удостоверят отказ на абоната да присъства на проверката или да откаже да подпише протокола, като коя точно от двете хипотези е налице също не е отразено. Освен това използването на тези  служители  /охраняващи проверяващите/ за свидетели при  извършването на проверките  противоречи на нормата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР. Смисъла на тази разпоредба е при извършване на проверката да свидетелстват лица, които са безпристрастни и незаинтересовани, като по този начин се гарантира обективна и коректна проверка. В случая и двамата разпитани свидетели от ответното дружество твърдят, че изобщо не са търсили други свидетели, например съседи, които да удостоверят с подписите си присъствие при проверката и констатираните нередности. Напротив при проверките умишлено се ходело на място със охранителите от фирма „Кремък”, за да могат да се ползват като свидетели. Свидетелят Недялков дори споделя, че е познавал ищеца и знаел, че има магазин и заведение, в които работил, но по път за проверката не се е отбил през магазина да го потърси за да присъства на проверката или да удостовери чрез свидетели отказа му да присъства. И двамата свидетели признават, че е следвало да отбележат в констативния протокол дали пломбата е била нарушена и съответно номера на пломбата, която поставят след проверката, което не са сторили. На следващо място свидетелите, полагащи подписи  в тези констативни протоколи, следва да бъдат и надлежно обозначени – поне три имена и точен адрес, което в случая липсва. Съставеният по този начин констативен протокол от една страна не съответства на изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР, а от друга не е спазен и реда съгл.чл.63, ал.3, като не е бил надлежно връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Вярно е, че целта на това връчване е да бъде уведомен клиента за извършената проверка и направените констатации, но съда не може да се съгласи, че само уведомителното писмо, наред със съпровождащата го справка  играе същата роля. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент / потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като не се постигне консенсус по спора, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

По гореизложените съображения, не се възприемат възраженията на ответника за основателни, още повече, че в отговора на исковата молба /л.3/ ответникът се позовава именно на спазен ред за оформяне на проверката, при същевременното твърдение във въззивната жалба, че неспазването на някои от условията не опорочава цялата процедура.

Независимо от това следва да се посочи, че самата корекция на сметката на клиента за минал период, не е извършена в нарушение на тези ОУ. Приложен е максимално допустимият 90 дневен период назад, тъй като не е имало възможност да се установи от коя дата точно датира грешното отчитане, но е верен извода на РС-Сливен, че ответното дружество не е ангажирало доказателства за датата на монтиране на СТИ или дата на извършена предходна проверка.

Не се констатира първоинстанционния съд неправилно да  е приравнил отчитането на показанията на СТИ и проверката на СТИ, които изрично са разграничени като процедури от чл. 35 на ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Правни изводи в тази насока изобщо не са излагани в мотивите на обжалваното решение, поради което настоящия съдебен състав не дължи произнасяне.

Съдът не констатира и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, каквито оплаквания са инвокирани във въззивната жалба. В определение от 09.05.2011г., държано в закрито съдебно заседание, съдът действително е посочил, че ответното дружество счита искът за недопустим, но това определение е съгласно нормата на чл.140, ал.3 ГПК и в него е  инкорпориран проекто-доклад по делото, а не окончателен  такъв. Определението е било връчено на страните /на въззивното дружество на 25.05.2011г. – л.94 от делото/, които са имали възможност в първото открито съдебно заседание да изразят становища по този проекто-доклад. В съдебно заседание, проведено на 08.07.2011г., пълномощника на въззивното дружество е изразил съгласие с проекто доклада на съда, като е  направил уточнение, че счита иска за неоснователен, а не за недопустим, поради което не може да твърди нарушаване правото му на защита.

Първоинстанционният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал правилни фактически и правни изводи.

По изложените по-горе съображения  и поради съвпадане  правните изводи на двете инстанции, въззивният съд  приема, че предявения отрицателен установителен иск правилно е бил уважен от районния съд.

Липсва следователно основание за отмяна на постановеното решение.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна за тази инстанция в размер на 500,00 лв./петстотин лева/.

Ръководен от гореизложеното съдът

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 620/26.07.2011г. по гр.д. № 1015/2011г. на СлРС.

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. Пловдив, ул.”Хр.Д.” № *, ЕИК123526430, представлявано от С.н М. З., ЕГН: ********** да заплати на Г.С.Г., ЕГН: ********** ***,  сторените във въззивната фаза на процеса разноски по делото  в размер на 500,00 лв./петстотин лева/.

 

 

Решението е окончателно.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.