РЕШЕНИЕ № 251

 

Гр.Сливен, 29.12.2011 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД , второ гражданско отделение, в закрито заседание на ДВАНАДЕСЕТ И ДЕВЕТИ НОЕМВРИ ДВЕ ХИЛЯДИ И ЕДИНАДЕСЕТА ГОДИНА в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АТАНАС СЛАВОВ

         ЧЛЕНОВЕ:  ПЕТЯ СВЕТИЕВА

           Мл.с.      СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

                            

в присъствието на секретаря Е.Х. и прокурор……..…..  като разгледа докладваното от съдия Атанас Славов Въззивно гражданско дело № 409 по описа на съда за 2011 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и намира правно основание в чл.258 и сл. от ГПК.

Въззивният съд е сезиран с депозирана жалба от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие – чл.32,т.3 ГПК юрист консулт Щ.Р. .

Обжалвано е Решение № 618/26.07.2011 год.  по гр.дело № 879/2011 ГОД. по описа на Районен съд гр. С., с което е уважен изцяло отрицателно установителен иск за сумата за сумата от 729,79 лв. /седемстотин двадесет и девет лева и 79 стотинки/, представляваща допълнително начислена електрическа енергия / 4140 kWh / за периода от 90 дни, считано от 14.10.2009 г.  за обект: гр. С., кв. „Б.” бл. 31, вх. „Б”, ап. *, ИТН 2265525 и съ присъдени разноски по делото.

Въззивникът във въззивната си жалба твърди, че така постановеното решение на СлРС е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на процесуалния и материален закон. Твърди, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Излага доводи за превратно тълкуване на доказателствата по делото от страна на първоинстанционния съд в полза на ищеца. Като процесуално нарушение сочи, изготвен по делото доклад от първоинстанционния съд, който не отговаря на фактическата обстановка и твърденията на страните, с което е ограничено правото на защита на ответното дружество. Твърди, че съда неправилно е приел, че не е спазена процедурата по извършване на проверката на средствата за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не е изпратен констативен протокол като смята, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез изпращане на уведомително писмо.

Въззивникът намира, че процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава цялата процедура, а оттам и корекцията на сметките.Смята за неправилен извода на съда, че след като ключа от ел.таблото е съхраняван от служители на ЕВН, електромера няма как да бъде манипулиран, като излага доводи на първо място, че в случая се касае за нерегламентиран достъп до средството за отчитане, т.е. без санкцията на ел.разпределителното дружество и на второ място в насока, че потребителя може да осъществява контрол на показанията и разполага с редица други права, свързани с експлоатацията на средството за измерване, на основание ОУ ЕВН ЕР, Правилата за измерване количеството ел.енергия и ЗЕ. Възивника твърди, че по смисъла на чл.44 от Закона за измерванията, потребителя на ел.енергия се явява „ползвател” на средството за търговско измерване заедно с електроразпределителното дружество, като по този начин отговорността и съответно тежестта от носене на риска от създаване на условия за отклоняване и отчитане на ел.енергия следва да бъде споделена при определени условия – договорка или спазване процедурата, посочена в чл.98а, ал.4 от ЗЕ.

Коментира се отново като неправилен и извода на съда, че ответното дружество не е доказало по безспорен начин осъществяването на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца, като излага и подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида. В тази връзка въззивникът прави подробен анализ на случаите, при които е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия.

На следващо място жалбоподателя твърди, че съда, като се е основал на обстоятелството, че електромерите в гр.Сливен се отчитали ежемесечно необосновано е приел, че ответното дружество неправилно е преизчислило сумата за период от 90 дни. За опровергаване на това схващане се излагат подробни аргументи, описващи процедурата на преизчисляване по чл.54, ал.2 от ОУ ЕВН ЕР и тази по ежемесечното отчитане показанията на уредите за измерване, като се описва поотделно същността на двете процедури.

Въззивникът намира, че е безспорно доказано, вкл. и от назначената експертиза по делото, наличието на манипулация върху средството за търговско измерване, последица от която е частичното отчитане на ел.енергия и ищеца е консумирал ел.енергия, която не е била отчетена реално от електромера и съответно заплатена.

От въззивния съд се иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск срещу ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив. Претендират се  разноски за двете съдебни инстанции.

В законоустановения срок е депозиран отговор от ищеца в първоинстанционното производство, н който са изложени подробни съображения, насочени към опровергаване на визираните в жалбата оплаквания. Твърди се, че в случая не е спазена процедурата, съдържаща се в ОУ по извършване на проверки, както и по съставянето на констативни протоколи и връчването им по надлежен ред. Намира за правилно, обосновано и законосъобразно решението на РС-Сливен, поради което иска от настоящата инстанция същото да бъде потвърдено. Претендира разноски за въззивната фаза на процеса.

В въззивната жалба на въззивнвика е направено доказателствено искане за назначаване на нова съдебно техническа експертиза.

В отговора на въззивната жалба не са направени искания за събиране на  доказателства.

В срока по чл.263 ГПК не е подадена насрещна въззивна жалба.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. По делото е постъпила писмена молба от пълномощник на въззивното дружество по чл.32,т.3 ГПК, в която се заявява невъзможност за присъствие в о.с.з., не се противопоставя по даване ход на делото и се поддържа въззивната жалба на основанията, изложени в нея. Претендират се разноски с приложен към молбата списък по чл.80 ГПК.

В с.з. въззиваемят, редовно призован не се явява, но се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1  ГПК адв. Е.П. ***, коята оспорва жалбата, поддържа отговора  и моли въззивната инстанция да потвърди атакувания съдебен акт. Претендират се разноски за въззивната фаза на процеса, с приложена справка.

С определение в закрито съдебно заседание  въззивният съд е приел за разглеждане въззивната жалба, като редовна и допустима, тъй като е подадена в срок от субект, имащ правен интерес от атакуване на постановеното съдебно решение и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

С въззивната жалба са направени доказателствени искания, от стрна на въззивника позовавайки се на чл.266 ал.3 от ГПК, че поради процесуално нарушение първоинстанциония съд не е допуснал допълнителна съдебно техническа експертиза със поставените от въззивника въпроси.

Настоящия съдебен състав с определението си постановено в закрито съэдебно заседание е намерил искането за неоснователно и го е отхвърлил поради слединте съображения. Във въззивната жалба е направено искане за допускане на допълнителна задача на вещото лице , което да отговори на въпроса  „Да бъде изчислена неотчетената ел. енергия/ като количество квч. и стойност/ на абоната, съгласно предвидените по методиката за остойностяване на неотчетената ел. енергия и Общите условия, на основание чл.54 ал.2 т.2 от ОУ на ЕВН ЕР. Така поставената задача на вещото лице не е необходима за изясняване на правния спор. Искането е за определяне на стойност на ел. енергия, по изрично предвидени правила посочени в договора. Липсва правен спор относно начисляването на неотчетена ел. енергия по правилата на чл.54 ал.2 т.2 от ОУ на ЕВН ЕР и по отношение на нейната стойност. Действителния правен спор в случая , че не е спазена предвидената в ОУ на ЕВН ЕР процедура по извършване на проверката и съставянето на констативен протокол, като основополагащ документ между страните за приложението на чл.54 ал.2 т.2 от ОУ на ЕВН ЕР

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на обжалването – допустимо. При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е пълна и кореспондираща с доказателствената съвкупност, събрана в хода на производството, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Разгледана по същество въззивната жалба е неоснователна.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемия в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка на ищеца от страна на ответното дружество.

При този иск ответникът доказателствената тежест се носи от ищеца в първоинстанционото производство при условията на пълно и пряко доказване да докаже, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът следва да докаже фактите, които изключват, прекратяват или погасяват това право. Необходимо е ответникът да установи факта, от който е възникнало и съществува претендираното от него вземане, едва след което ищецът следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

Страните по делото са били в облигационни отношения, произтичащи от Договор за доставка на ел. енергия с приложимите Общи условия на договорите за продажба на ел.енергия „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД /ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД /ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Съгласно чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия въззивника има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период, а според чл. 54, ал. 2, т. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или от последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но за не повече от 90 дни.

Следователно за да възникне субективното право на въззивника да извърши корекция за минал период сметката за ел. енергия на въззиваемата е необходимо да е установено по предвидения в ОУ на ЕВН ЕР ред неправомерно въздействие на средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР), което съгласно чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  се установява със съставен констативен протокол. Правилата за съставянето на тези протоколи са регламентирани в чл. 63 от ОУ на ЕВН ЕР.

Настоящата съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на процедура и незаконосъобразност на крайния й акт констативния протокол. Договорътмежду страните при общи условия има силата на закон и те са длъжни да спазват разпоредбите съдържащи се в него. Безспорно страните не могат да упражняват правато си в противоречие с интересите на обществото, но обществения интерес е защитен, когато е спазен закона, договра и е гарантиран както интересът на въззивника съобразно закона и договар така и на въззиваемата – в случая потребител.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца.

Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.  Констативният протокол от 14.10.2009г., при извършената проверка на място е съставен в отсъствие на абоната. Липсват свидетели присъствали на проверката, е съставен и подписан само от лице извършили тази проверка.

Правилен и обоснован е извода на РС, че протокола не съдържа изискуемите реквизити. Същият не е подписан от свидетелите присъствали на проверката. Подписите са положени единствено и само на лицата извършили тази проверка в отцъствието на абоната.

Съставеният по този начин констативен протокол от една страна не съответства на изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР.

Съдът не констатира и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, каквито оплаквания са инвокирани във въззивната жалба. В определение от 09.05.2011г., държано в закрито съдебно заседание, съдът не е допуснал нарушение на процесуалните правила.

В съдебно заседание, проведено на 08.07.2011г., пълномощника на въззивното дружество е изразил съгласие с проекто доклада на съда, като е  не е имал възражения по доклада по делото и поради, което не може да твърди нарушаване правото му на защита.

Първоинстанционният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал правилни фактически и правни изводи.

По изложените по-горе съображения и поради съвпадане правните изводи на двете инстанции, въззивният съд приема, че предявения отрицателен установителен иск правилно е бил уважен от районния съд.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски: направените от въззиваемите разноски съдът следва да възложи в тежест на въззивното дружество, а направените от него разноски следва да останат за негова сметка.

Въззиваемата е доказала пред тадзи инстанция разноски в размер на 300 лева които следва да и се присъдят.

По правилата на чл.280 ал.2 от ГПК настоящото решение е окончателно и не подлежи на последващ съдебен контрол.

Ръководен от гореизложеното съдът

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 618/26.07.2011 год.  ПО ГР.ДЕЛО № 879/2011 ГОД. по описа на Районен съд гр. С., като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

ОСЪЖДА “ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД, гр. П., ул.”Хр.Д.” № *, ЕИК123526430, представлявано от С. М. З., ЕГН: ********** да заплати на М.С.И., с ЕГН ********** ***, направените свъв въззивната инстанция разноски в размер на 300,00 лв./триста лева/.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.