Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 45

гр. Сливен, 21.02.2012г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на петнадесети февруари през две хиляди и дванадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:         НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                   МАРТИН САНДУЛОВ

                                                         мл.с.    КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на прокурора … и секретаря Р.Г., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 549 по описа за 2011г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно, намира правно основание и се движи по реда на глава двадесета ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие. Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 681/11.10.2011г. по гр.д.№ 169/2011г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения иск.

С обжалвания съдебен акт СлРС е уважил изцяло предявеният от ищеца Ю.И.М. *** отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищеца М. не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 604,96 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия – 3395 kWh за периода 31.08.2010г. до 29.11.2010г. за обект: гр.Сливен, ул.”Цар Освободител” № 15,ап.6. Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищеца и сумата от 200,00 лв. – разноски по делото.

Въззивникът твърди, че така постановеното решение на СлРС е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на процесуалния закон. Счита, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Излага доводи за превратно тълкуване на доказателствата по делото от страна на първоинстанционния съд в полза на ищеца. Твърди, че съда е ограничил правото на защита на ответното дружество, като не е допуснал исканата от последното съдебна техническо-икономическа експертиза и по този начин делото е останало неизяснено от фактическа страна. Това доказателствено искане е направено с въззивната жалба пред въззивния съд, който на основание чл.266, ал.3 ГПК с определение от 29.11.2011г. е допуснал изслушване на исканата експертиза.

Твърди се, че неправилно съда е приел, че не е спазена процедурата по извършване на проверка на средствата за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не е изпратен констативен протокол като смята, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез уведомително писмо до ищеца. Според въззивника процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава цялата процедура, а оттам и корекцията на сметките.

Неправилен бил извода на съда, че ответното дружество не е доказало по безспорен начин осъществяването на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца и неможело да се презумира виновно поведение. В тази връзка се твърди, че начисляването на допълнителна ел.енергия не е санкция за неправомерно поведение на потребителя и никога не се е твърдяло, че ищеца сам е извършил нерегламентиран достъп до СТИ.

Въззивното дружество излага  подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. В тази връзка въззивникът прави подробен анализ на случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. 

На следващо място се твърди, че неправилно съда е кредитирал изцяло твърденията на ищеца, че не е бил търсен да присъства на проверката, докато показанията на разпитаните свидетели в частта, в която твърдят, че са търсили абоната или негов представител не били кредитирани от съда и не били изложени мотиви за това. Въззивникът намира, че е безспорно доказано наличие на  манипулация върху средството за търговско измерване, последица от която е неотчитане на ел.енергия на  100 % и ищеца е консумирал ел.енергия, без да бъде отчетена реално от електромера и съответно заплатена, както и че корекцията на сметката е правилно изчислена.

 От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск срещу ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК от въззиваемия не е депозиран писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се преставлява от представител по закон или пълномощие. С писмена молба, депозирана от пълномощник на дружеството по чл.32,т.3 ГПК, последното поддържа въззивната си жалба, моли за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на предявения иск. Претендира разноски пред двете съдебни инстанции.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично и не ке представлява. В писмено становище от процесуален представител по пълномощие, съгл.чл.32, т.1 ГПК се заявява, че счита жалбата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно, поради което моли за неговото потвърждаване.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване на постановеното съдебно решение и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

При извършване на служебна проверка по реда на чл.269 ГПК, настоящата инстанция констатира, че обжалваното решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в надлежен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено е в писмена форма и е подписано от съдебния състав, който го е постановил, а с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху атакуваното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, както и тези събрани във въззивната фаза на процеса намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемия  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявен иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл. 54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия, като е без значение авторството на това деяние. Щом като Общите условия са в сила за съответния потребител, и след като съгласно реда на тези общи условия е констатирано неотчитане или неточно такова в резултат на неправомерно въздействие върху уреда, налице е обективно ползване от съответния абонат - потребител на тази неотчетена енергия, за която той по силата на договора дължи плащане.

Ето защо, извода на първоинстанционния съд, досежно недоказването от страна на ответника, че именно ищеца е автор на неправомерното въздействие върху средството за търговско измерване /СТИ/ лично или чрез друго лице се явява неправилен. Касае се за безвиновна отговорност на абоната „клиент” – „потребител на ел.енергия”, както се твърди и от самото ответно дружество и едностранната корекция на сметка за минал период не представлява санкция за някакво неправомерно поведение на абоната. Именно и отново в тази  връзка, въззивната съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на цялата процедура. За да твърди неспазване на договорни задължения от страна на потребителя и за да се изтъква закрилата на обществен интерес в процесния случай, следва ответното дружество също да е изрядно при изпълнение на своите задължения по този договор. Договорът, в случая при общи условия има сила на закон за страните обвързани с него, като са длъжни да спазват неговите разпоредби. Вярно е, че те не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото, но също така е вярно, че обществения интерес е защитен, когато е гарантиран този на отделния индивид – в случая потребител. Така ответното дружество не може изтъквайки съблюдаването на обществен интерес да прикрива собственото си недобросъвестно поведение, неспазвайки регламентираните в ОУ правила и процедури.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. 

Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 29.11.2010г. е съставен в отсъствие на абоната, както и в отсъствие на свидетели /арг. от показанията на св.Ж./, което е в нарушение на установените с ОУ ЕВН ЕР правила. Протоколът бил подписан по-късно от двама свидетели,  служители на охранителна фирма „Кремък”, които без да са присъствали на проверката са положили подписи в констативния протокол при това без да е уточнено коя от двете хипотези верифицират с подписите си – тази на отказ на абоната да подпише съставения протокол или отказ да присъства на проверката.

Целта на  разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР е при извършване на проверки да свидетелстват безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за извършване на коректна проверка с обективни резултати. В процесния случай   от показанията на разпитания по делото свидетел на ответното дружество Ж. се установява, че след като не открили абоната, други свидетели / съседи, домоуправител и т.н./ не са били привлечени за да присъстват на извършените от тях действия. Следователно така  съставения  констативен протокол противоречи на  изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР. Този протокол не е бил надлежно връчен на клиента - абонат чрез препоръчано писмо с  обратна разписка, каквото е предписанието в ОУ. Естествено  целта на връчване на констативния протокол е уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Чрез връчването на самия констативен протокол се дава възможност на потребителя да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

От заключението на изготвената и изслушана във въззивната фаза на процеса съдебна технико-икономическа експертиза се установява, че върху средството за търговско измерване на ел.енергията, ползвана от ищеца е извършена неправомерна техническа манипулация, изразяваща се в промяна на установената схема на свързване. В резултат на тази промяна измереното и отчетено количество ел.енергия от електромера винаги ще е по-малко от реално консумираното. Следва да се отбележи обаче, че експертизата е изготвена единствено върху данните, съдържащи се в констативния протокол, съставен на място при проверката без да са налични данни, дали след възстановяване правилността на свързване на схемата е правено последващо контролно измерване и каква е консумацията на ел.енергия. Поради по-горе изложените съображения за неспазване на процедурни правила при извършване на проверката, този констативен протокол не може да се противопостави на ищеца в производството, тъй като представлява частен, свидетелстващ и неподписан от него документ, съдържащ изгодни за издателя му факти.

На следващо място видно от заключението на вещите лица налице е и нарушение на ОУ ЕВН ЕР при прилагане метода на изчисляване на консумираната ел.енергия и обективиран в корекционната сметка на абоната. Преизчисляването на ел.енергията е извършено въз основа на метода, визиран в чл.54, ал.2, т.3 ОУ ЕВН ЕР, т.е. при липса на средство за търговско измерване, монтирано от  ЕВН ЕР на база половината от пропускателната способност на линията, чрез която обекта е свързан ел.разпределителната мрежа на ЕВН ЕР при всекидневно осем часово ползване. Установено е обаче по делото, че ищеца – абонат е имал монтирано средство за търговско измерване, а именно електромер с фабричен № 1001270966, поради което дружеството ответник е следвало да коригира сметката съгласно чл.54, ал.2, т.2 ОУ ЕВН ЕР.

С оглед изложените съображения въззивния съд приема, че поради неспазване на процедурата по извършване на проверка на СТИ, а именно съставяне на констативния протокол без присъствието на абоната, респ. без надлежни / независими и безпристрастни/ свидетели, последващото невръчване на протокола с препоръчано писмо с обратна разписка, както и поради погрешно приложена процедура при преизчисляването на допълнително начислената ел.енергия, сумата е недължима от ищеца и искът му следва да бъде уважен.

Тъй като районния съд е формирал правни изводи, идентични с тези на настоящата въззивна съдебна инстанция, то обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло.

С оглед изхода на процеса отговорността за деловодни разноски лежи върху въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемия за въззивната съдебна инстанция. Тъй като последния не е направил искане за заплащане на разноски, съответно не са представени доказателства за реалното им извършване, то съда не следва да държи изричен диспозитив.

 

Ръководен от гореизложеното съдът,

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение № 681/11.10.2011г. по гр.д. № 169/2011г. по описа на Сливенски районен съд.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване, с оглед нормата на чл.280, ал.2 ГПК.

 

 

                                                          

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.