Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 55

гр. С., 29.02.2012г.

 

 

С.СКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и дванадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                 мл.с.  КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на прокурора … и секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 21 по описа за 2012г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие. Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 990/20.12.2011г. по гр.д.№ 5334/2011г. по описа на РС-С., като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения иск.

С обжалвания съдебен акт СлРС е уважил изцяло предявеният от ищеца В.Р.В. *** отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищеца В. не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 459,20 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия – 2927 kWh за периода 19.04.2011г. до 15.07.2011г. за обект: гр.С., кв.”Д.” *-*-*. Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищеца и сумата от 301,50 лв. – разноски по делото.

С въззивната жалба се излагат подробни съображения, досежно неправилност и необоснованост на обжалваното решение. Въззивното дружество чрез процесуалния си представител по пълномощие, съгл.чл.32, т.3 ГПК твърди, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Съда е извършил превратно тълкуване на доказателствата по делото изцяло в полза на ищеца. Неправилно съда е приел, че ответното дружество не е доказало осъществяване на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца, като в този случай не можело да се презумира виновното му поведение. В тази връзка се твърди, че корекцията на сметка или начисляване на допълнителна ел.енергия не е санкция за неправомерно поведение от страна на потребителя. Прави се обстоен анализ на основанието за извършване  корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестност и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. Сочат се случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. 

Твърди се неправилност на извода на съда по отношение неспазена процедура по извършване на проверка на средството за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не бил изпратен констативен протокол. Въззивникът развива аргументи, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез изпращане на уведомително писмо до ищеца. Твърди се, че  процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава целостта на извършването й, респ. корекцията на сметките.

 Въззивното дружество намира, че е безспорно доказано наличие на  манипулация върху ищцовото средство за търговско измерване, резултат от която е неточно отчитане на консумираната ел.енергия и съответно нейното заплащане.

От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск. Претендират се разноски, сторени пред двете съдебни инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК  въззиваемия чрез процесуалния си представител по пълномощие  е депозирал писмен отговор, съдържащ подробни контрааргументи на тези, изложени в жалбата, като се иска потвърждаване на първоинстанционното решение. Претендират се разноски за въззивната фаза на процеса.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

С въззивната жалба, както и с отговора не са направени искания от страните за събиране на доказателства в производството пред въззивната инстанция.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. С писмена молба, депозирана от пълномощник на дружеството по чл.32,т.3 ГПК, последното поддържа въззивната си жалба, моли за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на предявения иск. Претендира разноски пред две съдебни инстанции, като прилага списък за разноските по чл.80 ГПК.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично. По делото постъпило писмено становище от процесуалния му представител по пълномощие,съгл. чл.32, т.1 ГПК, в което е заявено, че счита жалбата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно и  моли за неговото потвърждаване. Претендират се разноски за въззивната фаза на процеса, като е приложен списък по чл.80 ГПК.

Въззивната жалба е редовна и допустима, тъй като е постъпила в законоустановения срок, отговаря на изискванията, визирани в нормите на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване срещу подлежащ на обжалване  съдебен акт, чрез постановилия го съд.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в законен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено в писмена форма и подписано от постановилия го съдебен състав. Решението с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо, тъй като първоинстанционния съд е разгледал допустим иск- предявен от надлежно легитимиран правен субект, разполагащ с право на иск, надлежно упражнено чрез депозирана редовна искова молба.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху атакуваното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемия  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявен иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

Касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл. 54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия, като е без значение авторството на това деяние. Щом като Общите условия са в сила за съответния потребител, и след като съгласно реда на тези общи условия е констатирано неотчитане или неточно такова в резултат на неправомерно въздействие върху уреда, налице е обективно ползване от съответния абонат - потребител на тази неотчетена енергия, за която той по силата на договора дължи плащане. Ето защо, изводът на първоинстанционния съд, досежно недоказването от страна на ответника, че именно ищеца е автор на неправомерното въздействие върху средството за търговско измерване /СТИ/ лично или чрез друго лице се явява неправилен. Касае се за безвиновна отговорност на абоната „клиент” – „потребител на ел.енергия”, както се твърди и от самото ответно дружество и едностранната корекция на сметка за минал период не представлява санкция за някакво неправомерно поведение на абоната. В тази  връзка въззивната съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на цялата процедура. За да твърди неспазване на договорни задължения от страна на потребителя и за да се изтъква закрилата на обществен интерес в процесния случай, следва ответното дружество също да е изрядно при изпълнение на своите задължения по този договор. Договорът, в случая при общи условия има сила на закон за страните обвързани с него, като са длъжни да спазват неговите разпоредби. Вярно е, че те не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото, но също така е вярно, че обществения интерес е защитен, когато е гарантиран този на отделния индивид – в случая потребител. Така ответното дружество не може изтъквайки съблюдаването на обществен интерес да прикрива собственото си недобросъвестно поведение, неспазвайки регламентираните в ОУ правила и процедури.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. 

Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 15.07.2011г. е съставен в отсъствие на абоната в присъствието на един свидетел,  служител на охранителна фирма, обезпечаваща сигурността на служителите на ЕВН ЕР при извършваните от тях проверки.

Следва да се отбележи, че така съставения  протокол не съдържа всички изискуеми реквизити.  Подписът на свидетеля К.С. е положен единствено и само за  верифициране отказ на абоната да присъства на проверката или отказ да подпише съставения протокол, без конкретизация  на  наличната от двете възможни хипотези. Липсват подписи на свидетели в графата „присъствали на проверката”, т.е. свидетеля установил с подписа си, че абоната – клиент е отказал да присъства на проверката или да подпише констативния протокол от нея, без самия свидетел да е присъствал при извършването на самата проверка. Освен това разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР повелява, когато клиента откаже да присъства или да подпише констативния протокол, той да се състави в присъствието на „свидетели”, т.е. повече от един свидетел, което в конкретния случай не е било спазено.

На следващо място за свидетели следва да бъдат привличани безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за коректна проверка с обективни резултати, а не охраняващите служителите на ЕВН ЕР лица.

От събраните гласни доказателствени средства в производството пред първата съдебна инстанция се установява, че при извършване на проверката не са били търсени да присъстват други лица, живущи в същия жилищен блок. Съдът не кредитира показанията на св.М. в частта, че заедно с неговия колега са звъннали на входната врата на абоната, тъй като показанията му противоречат с тези на разпитаните свидетели на ищцовата страна, които както поотделно, така и заедно са логични и вътрешно непротиворечиви. И двамата свидетели - С. и Д. са заявили, че след като било спряно ел.захранването в апартамента, същите са излезли на стълбищната площадка между отделните жилища, където видяли служителите на ЕВН ЕР да работят по ел.таблото, а последните не са ги поканили да останат да присъстват при проверката, а впоследствие и да подпишат съставения констативен протокол. Тези показания се подкрепят и от показанията на свидетеля на ответното дружество М. в частта, в която е заявил, че докато работил са излезли „някакви хора”, но мислел, че са от другите апартаменти.

При така установените факти е очевидно, че служителите на ЕВН ЕР при извършване на проверката са имали обективна възможност да поканят представители на ищеца или безпристрастни свидетели и по този начин да констатират неправомерната външна намеса в СТИ, чието наличие твърди въззивното дружество.

Констативният протокол от 15.07.2011г. освен, че не съответства на изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР при самото му съставяне, но и не отговаря на  реда за връчването му, доколкото не се доказа протоколът да е бил връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Естествено е целта на връчването да е именно уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент / потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

Действително от изготвената съдебно техническа експертиза се установява констатирана манипулация върху СТИ на ищеца, както и правилност на метода при изчисляване на дължимата сума след еднастранната корекция, но следва да се отбележи, че заключението на вещото лице е изготвено само и единствено на база данните, съдържащи се в констативния протокол от проверката, а не върху изследване на самото СТИ. Както вече се посочи по-горе в изложението този протокол не може да бъде противопоставен на ищеца по делото, тъй като представлява частен свидетелстващ документ, в който са отразени изгодни за издателя му факти и не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила.

Всички тези обстоятелства сочат, че е била нарушена процедурата, заложена в ОУ на ДПЕЕ на ЕР при извършването на проверката, респ.съставянето и връчването на констативния протокол, което не е основание за извършване на едностранна корекция на сметката на въззиваемия, съгл.чл.28, ал.1 ОУ ЕВН ЕС.

Тъй като правните изводи, като краен резултат на двете съдебни инстанции съвпадат, следва обжалваното решение да бъде потвърдено.

С оглед изхода на процеса отговорността за деловодни разноски лежи върху въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемия за въззивната съдебна инстанция в размер на 150,00 лв./сто и петдесет лева/, платен адвокатски хонорар.

Ръководен от гореизложеното съдът,

 

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение № 990/20.12.2011г. по гр.д. № 5334/2011г. по описа на С.ски районен съд.

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. Пловдив, със седалище и адрес на управление гр.П., ул.”Х. Г.Д.” № *, ЕИК 123526430 ДА ЗАПЛАТИ на В.Р.В.,***, сторените във въззивната фаза на процеса разноски по делото  в размер на 150,00 лв./сто и петдесет лева/.

 

Решението е окончателно.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.