Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N  53

 

гр. Сливен, 24.02.2012 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и втори февруари през двехиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 44  по описа за 2012  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна и насрещна въззивна жалби против първоинстанционно решение № 1067/27.12.2011г. по гр.д. № 5453/11г. на СлРС, с което е отхвърлен като погасен по давност предявеният от ищцата против ответния ЕТ иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ за признаване на уволнението й за незаконно и неговата отмяна, отхвърлен е като неоснователен предявеният инцидентен установителен иск по чл. 357 ал. 1 от КТ вр. с чл. 212 от ГПК за признаване за установено, че трудовото правоотношение е прекратено на основание чл. 328 ал. 1 т. 3 от КТ, отхвърлен е като неоснователен искът по чл. 225 ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение за оставане без работа в размер на 963, 08 лв., отхвърлен е като неоснователен искът по чл. 226 ал. 1 т.2 и ал. 3 от КТ за заплащане на обезщетение в размер на 800 лв., отхвърлен е като неоснователен предявеният иск по чл. 224 ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение за неползван платен годишен отпуск в размер на 88, 63 лв., отхвърлен е като неоснователен искът по чл. 222 ал. 1 от КТ за заплащане на обезщетение в размер на 351 лв., отхвърлен е като неоснователен искът по чл. 150 от КТ във връзка с чл. 262 ал. 1 т. 2 от КТ за заплащане на сумата 1235, 97 лв., ответният търговец е осъден да заплати на ищцата сумата 2,40  лв. обезщетение по чл. 220 ал. 1 от КТ, като искът е отхвърлен до пълния му размер от 392, 40 лв. като неоснователен, ответникът е осъден да заплати на ищцата на основание чл. 264 от КТ сумата 194, 92 лв. представляваща възнаграждение за работа по време на официални празници, и са присъдени такси и разноски по делото.

Първата въззивна жалба е подадена от ищцата в първоинстанционното производство и с нея се обжалва цитираното решение във всичките му отхвърлителни части. Въззивницата твърди, че в тях то е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон. Най-същественото й оплакване е, че РС не е уважил искането й на основание чл. 212 от ГПК въ връзка с чл. 357 от КТ да установи незаконосъобразност на прекратяването на трудовото правоотношение, след като е констатирал, че дадената правна квалификация на основанието за това не съответства на описаното фактическо основание, както и на издадените документи. Развива подробни съображения м тази насока. Твърди, че правният й интерес от предявяването на ИУИ е за признаване и установяване на съществуващо договорно правоотношение, едностранно прекратено от ответника, на основание, което е спорно, от което зависи реализацията на допуснатите от закона обезщетения по прекратеното трудово правоотношение и обезщетенията при безработица.. установяването на основание или липса та на основание за прекратяване на трудовото правоотношение е факт с правно значение за решаването на спора. Заявява, че в обжалвания акт не е взето предвид, че е изваршена поправка в заповедите за предизвестие и за прекратяване след връчването им на работника, и необосновано е приел, че трудовото правоотношение е прекратено на основание чл. 328 ал. 1 т. 12 от КТ, без да посочи каква е обективната невъзможност да се изпълнява трудовия договор. Излага подробна аргументация по повод изпълнението на задълженията й, нарушенията, извършени от работодателя и констатирани от Инспекцията по труда, като се оплаква, че съдът не е коментирал истинността на оспорения протокол за бракуване на хляб. Също така счита, че неправилно не е уважена претенцията по чл. 226 ал. 1 т. 1 от КТ, тъй като фактът, че не получаваобезщетение за безработица е доказан и е налице причинна връзка с поведението на работодателя. Въззивницата заявява още и че в противоречие с материалния закон РС е приел, че не следва да присъжда обезщетение по чл. 84 ал. 2 от ЗЗД, и счита, че с предявяването на исковата молба ответникът е в забава и дължи лихви върху претендираните суми. С оглед всичко изложено моли въззивния съд да извърши правилно квалифициране на претенцията по установителния иск и отмени в посочените отхвърлителни части първоинстанционното решение, като вместо това постанови ново, с което признае за незаконосъобразно прекратяването на трудовото правоотношение и уважи останалите имуществени претенции относно дължимите обезщетения, както са заявени в исковата молба, заедно с лихвата за забава. Няма направена претенция за разноски.

С въззивната жалба са представени новосъздадени писмени доказателствени средства – справка от НОИ-РУ Сливен и служебна бележка от Агенция по заетостта, които въззивният съд е приел.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна  е подала писмен отговор. С него той заявява, че въззивната жалба е неоснователна и не следва да бъде уважавана. Твърди, че не конкретизирано кои разпоредби от КТ са нарушени и кои фактически изводи са необосновани. Заявява че РС е спазил процесуалните си задължения във връзка с извършването на доклада по делото и разпределянето на доказателствената тежест и оплакванията в тази насока на въззивника са голословни. По отношение на останалите съображения въззиваемият по тази жалба детайлно развива контрааргументи с които заявява, че няма правна норма, която да допуска установяването на факта на основанието за уволнението, че правилно РС е направил изводите си за недължимост на претенциите по всеки един от исковете за заплащане на търсените обезщетения. Счита, че в обжалваните части решението е правилно, поради което моли съдът да го потвърди в тях и да му присъди разноските за тази инстанция. Няма направени нови доказателствени искания.

В същия срок е подадена и насрещна въззивна жалба.

В насрещната си въззивна жалба ответникът в първоинстанционното производство атакува решението на СлРС в осъдителната част, касаеща уважаването изцяло на претенцията по чл. 264 от КТ, като заявява, че в нея то е незаконосъобразно, тъй като съдът необосновано кредитира показанията само на свидетелите на ищцата, че е работила по време на официалните празници, а не дава вяра на свидетелите на ответника, които заявяват обратното. Счита, че съдът не е направил задълбочен анализ на показанията, при който би стигнал до обратното заключение, тъй като свидетелите, ангажирани от ищцата са заинтересувани, понеже единият е неин съпруг, а другата свидетелка, заедно с тях двамата, също е бивша работничка на ответника и тримата имат дела против него. Свидетелите на последния, от своя страна, макар и негови работници, са незаинтересувани. Поради изложеното моли въззивния съд да отмени в атакуваната част първоинстанционното решение и вместо него постанови ново, с което отхвърли като неоснователен и недоказан иска по чл. 264 от КТ. Претендира разноски за въззивната инстанция.

В насрещната въззивна жалба няма направени нови доказателствени искания за тази фаза на производството.

 В с.з., първата въззивница, редовно призована, се явява лично и с процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, който поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Оспорва насрещната въззивна жалба като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира разноски за двете инстанции.

В с.з. за втория въззивник, редовно призован, не се явява процесуален представител по закон, чрез процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, оспорва въззивната жалбата като неоснователна, поддържа отговора срещу нея и насрещната си въззивна жалба. Моли въззивния съд да уважи неговата и отхвърли жалбата на противната страна. Претендира разноски за двете инстанции.

В срока по чл. 149 ал. 3 от ГПК първата въззивница, чрез пълномощника си, е представила писмена защита, в която възпроизвежда доводите, изложени във въззивната си жалба. Развива теза, че след като работодателят не е спазил задължението при техническото оформяне на заповедта да посочи ясно основанието за уволнение, последното може да се установи чрез иск по чл. 212 от ГПК във връзка с чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, а РС неправилно е отхвърлил правната й възможност да установи по този начин незаконосъобразността на заповедта. Излага анализ на доказателствата, които не са съобразени от РС, с който аргументира дължимостта на обезщетенията по чл. 262 и чл. 226 от КТ.

Въззивният съд намира въззивната и насрещната въззивни жалби за редовни и допустими, отговарящи на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същите са подадени в срок, от процесуално легитимирани субекти, имащи интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед обхвата на  обжалването – частично допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната и насрещната въззивна жалби, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и частично правилно.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ ОТЧАСТИ и правните изводи на РС, които, като цяло, са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния.

Въззивният съд счита, че изложените и в двете въззивни жалби оплаквания са неоснователни, поради което жалбата на никоя от страните не следва да се уважава.

По отношение на въззивната жалба на въззивницата-ищца в първоинстанционното производство:

На първо място въззивният съд счита, че не са допуснати процесуални нарушения от страна на решаващия съд. В съответствие с изискванията на ГПК, СлРС е изяснил релевантните факти, направил е доклад, с който е посочил на страните обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и възражения, дал е правната квалификация на исковете, разпределил е доказателствената тежест и е посочил на всяка страна кои точно факти с какви доказателствени средства следва да докажат. Допуснал е своевременните доказателствени искания за събиране на относими и необходими доказателства, които впоследствие е ценил поотделно и в тяхната съвкупност.

Несъмнено първият водещ и обуславящ част от останалите искове, е този по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ – за признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Съгласно разпоредбата на чл. 358 ал. 1 т. 2 от КТ, срокът, в който е следвало да бъде предявен този иск е двумесечен, от деня на прекратяването на трудовото правоотношение, и безспорно към датата на предявянето на исковата молба пред СлРС, той е бил изтекъл. Това еднозначно налага отхвърлянето на иска като погасен по давност.

В тази част обжалваното решение, като правилно, следва да се потвърди.

В първото о.с.з. първоинстанционният съд е прекратил производството по предявения иск по чл. 344 ал. 1 т. 2 от КТ поради оттеглянето му от ищцата и е приел за разглеждане предявения от нея по чл. 212 от ГПК във връзка с чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ и чл. 357 от КТ, инцидентен установителен иск – с посочен предмет “установяване на юридически факт – на какво основание /и при какви условия/ е прекратено трудовото правоотношение”.

Този иск е отхвърлен като неоснователен от съда с мотиви, че действителното основание за прекратяване на трудовото правоотношение е това, посочено с думи, а не цитираният с числа законов текст, с оглед разминаването между двете, а по съществото на описаното нарушение не може да се произнесе поради погасяване по давност на иска по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, макар да е коментирал отделни обстоятелства във връзка с трудовите функции на ищцата.

Във въззивната жалба на ищцата в първоинстанционното производство се атакува тази част на решението, като въззивницата заявява, че неправилно РС, след като е констатирал разминаването между правната квалификация и словесното описание на основанието за прекратяване на трудовото правоотношение, не е уважил искането й на основание чл. 212 от ГПК във връзка с чл. 357 от КТ да установи незаконосъобразността на това прекратяване. Развива съображения, че посочването на две отделни и несъвместими основания от страна на работодателя в заповедта за уволнение и в различни други документи – заповед за предизвестие, трудова книжка, справка-декларация, /както и поправката на посочения законов текст в двете заповеди след връчването им/, са поставили работника в положение на неизвестност и на невъзможност да реализира правата си за обезщетения по прекратеното правоотношение и за безработица. Поради това счита, че има правен интерес да установи “съществуващо договорно правоотношение, едностранно прекратено от работодателя на основание, което е спорно” и, че “установяването на основанието или липсата на основание за прекратяване на трудовото правоотношение е факт с правно значение за решаване на спора”. С оглед това навежда доводи за липсата на доказателства относно приетото от съда за основание за прекратяване на трудовото правоотношение – неизпълнение на преките задължения, както и относно това, че РС не се е обосновал в какво се изразява обективната невъзможност да се изпълнява трудовия договор, макар да е приел, че не е доказано на ищцата да са й вменявани такива задължения, които да не е изпълнявала.

Настоящият въззивен състав намира, че горната аргументация е несъстоятелна.

Всички изложени съображения в действителност касаят материалноправни въпроси по съществото на уволнението. С оглед изтичането на давностния срок за предявяване на иска по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, ищцата се стреми да преодолее пропуска да стори това и се домогва да постигне по друг начин същия краен резултат. За да обоснове установителния си иск тя използва идентични доводи на тези, с които защитава правото си по основния, конститутивен иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, с който иска признаване на уволнението за незаконно и отмяната му.

Изградената от нея конструкция за допустимост на инцидентния иск за установяване на преюдициален факт от значение за спора, не издържа критика.

На първо място – приетият за разглеждане от РС иск, по който той е длъжен да се произнесе, е с предмет установяване на основанието, на което е прекратено трудовото правоотношение. Във въззивната жалба този предмет е изменен и разширен, като фокусът е изместен върху установяване на съществуващо договорно правоотношение и липсата на основание за прекратяването му. Така въведеният предмет на установителния иск, освен че дублира част от предмета на преобразуващия иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, не може да се обоснове със самостоятелен правен интерес за ищцата – няма конкретно нейно субективно право, което ще бъде защитено само чрез евентуалното установяване със СПН на основанието за прекратяване на трудовото правоотношение, тъй като това не води до правна промяна с оглед характера на иска. Именно поради това, тъй като за защитата на накърненото право е предвиден конститутивният иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ,  установителният иск е недопустим и не може в случая с него да се търси елиминиране на ефекта на погасяване правото на иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ.

Независимо от това, на второ място – сам по себе си, така, както е предявен, искът по чл. 357 от КТ във връзка с чл. 212 от ГПК, не отговаря на условията, заложени в тези правни норми.

Според първата норма, трудови са споровете относно възникването, съществуването, изпълнението и прекратяването на трудовите правоотношения. В случая не се коментират въпроси, свързани с възникването или изпълнението, а ищцата засяга едновременно такива за съществуването и прекратяването на трудовото правоотношение. Ако предмет на иска би било установяване на факта на прекратяване /какъвто само е възможен според чл. 357 от КТ/, а не така е формулиран петитума на предявения в о.с.з. инцидентен установителен иск, то той би бил допустим, само ако има съмнение относно това дали е или не е прекратено трудовото правоотношение. В случая такова съмнение няма – налице е акт на работодателя, а въпросът, който ищцата иска да бъде разгледан, касае основанието за това. Ако тя се домогва да докаже, че трудовото правоотношение съществува, то би следвало да е преодоляла по някакъв начин осъществения в правния мир факт на прекратяването, а последното може да стори само по реда на чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ. С установителен иск не може да се иска признаване на факта на прекратяване на трудово правоотношение, тъй като той е настъпил по силата на заповедта на работодателя, а да се отрича настъпването му с установителен иск е недопустимо, по посочените по-горе причини. Как, по какви причини и дали те са били законни основания, са въпроси по същество, които имплицитно се съдържат в искането за признаване незаконността на уволнението и не могат да се разглеждат изолирано.

Освен това не са налице и предпоставките по чл. 212 от ГПК за предявяване на инцидентен иск – правната норма изисква от съществуването\несъществуването на правоотношението, предмет на този иск, да зависи изходът на делото – ако се приеме, че предметът на ИУИ е да се установи основанието, на което е прекратено трудовото правоотношение, от него би могъл да зависи изходът на делото в частта относно иска по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, който, обаче, е погасен по давност, но пък в противен случай би било безсмислено с ИУИ да се установява това, което по начало е предмет на доказване по иска за оспорване на уволнението – тоест – отново се налага изводът за стремеж към  компенсация на пропусната правна възможност. Още повече, че в хипотезата на чл. 212 от ГПК се изисква с инцидентен иск да се установява съществуване или несъществуване на оспорено правоотношение или факт, а в случая ищцата иска съдът да се произнесе по неговата незаконосъобразност, от която впоследствие да извлече несъществуването на факта. Така отново влиза в обсега на защитата по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, която вече е недостъпна за нея.

По същия начин стоят нещата и ако се приеме, че ищцата иска съдът да признае единствено, че трудовото правоотношение е прекратено на основание чл. 328 ал. 1 т. 3 от КТ – основанието за уволнение и всички въпроси, свързани с него – дали е правилно посочено, дали обективно е налице и дали е безусловно приложимо, са материалноправни въпроси, решаеми в производството по реда на чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ, защото са свързани със законността на уволнението.

Не на последно място следва да се изтъкне и това, че в действителност ищцата, при заявяване на искането си, не е посочила като преюдициален на кой точно въпрос, следва съдът да разреши въпроса “на какво основание и при какви условия е прекратено трудовото правоотношение”. Ако целта й е да докаже, че трудовото правоотношение съществува, тъй като въобще не е прекратявано с процесната заповед, понеже посоченото в нея основание, нито като правна норма, нито като словесно описание, не отговаря на действителността, няма възможност това да се постигне чрез установителен иск, с който първо да се установи липса на основание, след което това автоматично да превърне прекратеното със заповедта трудово правоотношение в съществуващо, а законодателят е предвидил това да стане посредством атакуване чрез конститутивен иск на заповедта за прекратяване, отмяната на която, като последица, води до възстановяване на трудовото правоотношение.

Накратко - не може с ИУИ да доказва, че съществува трудово правоотношение, след като то е прекратено от страна на работодателя с негов акт, който, обаче не е бил своевременно атакуван. Не може и с ИУИ да се доказва неправилността на прекратяването, след като това се извършва с конститутивен иск.

В настоящото производство е недопустимо да се обсъжда наличието или липсата на всяко от двете основания за прекратяване на трудовото правоотношение, посочени съответно с числа и с думи в заповедта за уволнение, както и да се коментира кое от двете е послужило да мотивира волята на работодателя и дали обективно отговаря на действителното положение – тези въпроси влизат в обсега на доказване по иска по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ. В този смисъл, по същата причина, е безпредметно да се обсъжда твърдяната поправка в заповедите за предизвестие и за уволнение, както и да се коментира съдържанието на представения и оспорен протокол за бракуване на хляб.

С оглед изложените съображения въззивният съд счита, че предявеният по реда на чл. 212 от ГПК инцидентен установителен иск е недопустим и следва да се остави без разглеждане. Като се е произнесъл по него, РС е постановил недопустимо решение, което следва да се обезсили, а производството – прекрати в тази част.

След като е отхвърлен обуславящият иск по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ и по никакъв друг начин не е отменено уволнението на ищцата, неоснователен се явява и искът по чл. 225 ал. 1 от КТ във връзка с  чл. 344 ал. 1 т. 3 от КТ за заплащане на обезщетение за оставане без работа вследствие на незаконно уволнение, поради липса на основната предпоставка за уважаването му – да е признато, че лицето е уволнено незаконно.

В тази част обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди.

Предявеният иск по чл. 224 ал. 1 от КТ – за заплащане на обезщетение за неползван платен годишен отпуск следва да се отхвърли като неоснователен, установено е, чедължимата сума е била начислена и изплатена на ищцата.

И в тази част обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди.

Ищцата претендира и заплащане на обезщетение за неспазен срок на предизвестие по чл. 220 ал. 1 от КТ, тъй като заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение й е връчена на същата дата, на която работодателят й е връчил и заповедта за предизвестие за уволнение. Предвиденото от правната норма обезщетиение за неспазения едномесечен срок се дължи, работодателят го е начислил и изплатил, но в по-малък от действителния размер, поради което следва да бъде осъден да заплати разликата в размер на 2,40 лв. За тази сума искът е основателен и следва да се уважи, а за горницата до пълния размер от 392,40 лв. – да се отхвърли като неоснователен, както правилно е постановил първоинстанционният съд

В тази част обжалваното решение също е правилно и следва да се потвърди.

Претенцията по чл. 222 ал. 1 от КТ – за заплащане на обезщетение в размер на брутното трудово възнаграждение, но за не повече от 1 месец за времето на оставане без работа поради уволнение на някое от посочените в хипотезата на правната норма основания, следва да се отхвърли. Законодателят е изброил изчерпателно и ограничено случаите, в които се дължи такова обезщетение и настоящият не попада в тях. След като ищцата няма вече правна възможност да оспорва по същество прекратяването на трудовото правоотношение, то основанието, посочено с думи е меродавно и то не е никое от тези, които разпоредбата на чл. 222 ал. 1 от КТ свързва със заплащане на търсеното обезщетение.

Обжалваното решение следва да се потвърди като правилно и в тази част.

Ищцата претендира и заплащане на обезщетение за незаконно недопускане до работа по чл. 213 ал. 2 от КТ. Този иск е също неоснователен и като такъв следва да се отхвърли. Установено е, че двата посочени дни, в които ищцата не е била допусната до работа, са били отчетени от работодателя като присъствени, за тях е било начислено трудово възнаграждение, включено в изплатеното за месеца.

По отношение на този иск първоинстанционният съд е формирал конкретни и ясни мотиви, но не е държал диспозитив. Страната, по чието искане фактически няма произнасяне, е могла да се възползва от възможността по чл. 250 от ГПК, но не го е сторила в предвидения срок, а съдът не може служебно да допълва решението си. Ако се приеме, че се касае за очевидна фактическа грешка, компетентен да я поправи е съдът, постановил решението, а доколкото в никоя от въззивните жалби няма оплакване в тази посока, въззивният съд не може да извърши това по реда на въззивния контрол.

Искът за заплащане на обезщетение за вреди поради вписване на неверни данни в издадени документи по чл. 226 ал. 1 т. 2 и ал. 3 от КТ е неоснователен и недоказан, и следва да бъде отхвърлен. На първо място основанието, на което се позовава ищцата е “вписване на неверни данни” в издадените документи, което й попречило да получи обезщетение за безработица. В исковата молба тя не е посочила кои точно документи е представила с оглед получаване на това обезщетение, нито е представила доказателства дали и по каква причина й е отказано изплащането му. Тези въпроси не се изясняват и чрез представените пред тази инстанция писмени доказателствени средства. Дори да се приеме, че се касае за разминаване в числовото и словесното посочване на основанието за уволнание, това не представлява вписване на неверни данни по смисъла на разпоредбата на КТ. Както се посочи по-горе, контрол върху законосъобразността на уволнението към този момент вече не може да бъде извършен от съда, а освен това посоченото несъответствие може да се отстрани единствено с иска по чл. 344 ал. 1 т. 4 от КТ– поправка на основанието за уволнение, вписано в трудовата книжка и други документи и, респективно - с искане за вписване на  промяната по реда на чл. 346 от КТ. Такъв иск ищцата не е предявявала, а доколкото искът по чл. 344 ал. 1 т. 1 от КТ е обуславящ този по т. 4 и е погасен по давност, то дори да бе предявен, би бил неоснователен. Освен изложеното, може да се отбележи и че не е посочено как е формиран размерът на претендираното обезщетение, нито е доказано действителното претърпяване на вредата.

Така обжалваното решение следва да бъде потвърдено и по отношение на този иск.

Ищцата е предявила и иск по чл.262 ал. 1 т. 2 от КТ във връзка с чл. 150 от КТ – за заплащане на увеличение за положен извънреден труд – работа през почивните дни. Искът е недоказан, поради което и неоснователен, и като такъв следва да се отхвърли. Установено е, че е бил съставен график в съответствие с Правилника за вътрешния трудов ред, разпределени са били смени от по 6 часа при 6 дневна работна седмица, с предвидени компенсации за извънреден труд. Ищцата нито е посочила точно през кои почивни дни твърди, че е полагала труд извън графика, нито е ангажирала доказателства, от които да може да се направи такъв извод, респективно – да се определи евентуалния размер на търсеното обезщетение. Общите констатации на инспекцията по труда за нарушения на трудовото законодателство, включително свързани с липса на документи за редуване на смените, не може да освободи ищцата от процесуалната тежест на доказване на конкретните положителни факти, от които черпи изгодните за себе си правни последици. Заключението на експертизата не дава възможност да се установи еднозначно и категорично, с оглед липсващата отчетност за сумарно отчитане на работното време, дали 35 часовата норма часове за ищцата е спазена или не. Установено е, че й е заплащан нощен труд, макар не като допълнително възнаграждение, а към основната заплата, а твърденията й, че й се дължат още суми – без да са конкретизирани евентуално периоди, дати, или часове, не намират опора в събраните доказателства. Така претенцията й не е доказана нито по основание, нито по размер и следва да се отхвърли.

Решението е правилно и следва да се потвърди и в тази част.

По отношение на насдрещната въззивна жалба на въззивника-ответник в първоинстанционното производство:

С нея се атакува решението на СлРС в осъдителната част, с която е уважен изцяло иска на ищцата по чл. 264  от КТ – за заплащане на трудово възнаграждение в не по-малък от двоен размер за работа през дните на официалните празници. Въззивният съд намира, че е доказан фактът на полагане на труд през дните на официалните празници без Коледа, Великден и по един ден на нова година. Оплакването на въззивника е, че съдът не се е обосновал защо кредитира показанията на свидетелите на ищцата по този въпрос, след като свидетелите на ответника заявяват обратното. Настоящият състав не споделя виждането му, че първата група свидетели – двама биши работници на ответника /включително съпругът на ищцата/, са заинтересувани, а втората, състояща се от настоящи негови работници – не. Счита, че по-голяма степен на заинтересуваност съществува у тези свидетели, които понастоящем са в отношение на служебна зависимост със страната по делото, поради което дава превес на показанията на останалите свидетели, тъй като няма трета възможност -  длъжен е да приеме или наличието или липсата на труд през официалните празници. Тъй като тези празници са ясно регламентирани от правната норма, размерът на възнаграждението е определяем и следва да се присъди до претендираната сума от 194, 92 лв.

Така и в тази част обжалваното решение следва да се потвърди.

 Във въззивната жалба на ищцата в първоинстанционното производство е направено оплакване за неприсъждане на обезщетение за забава в размер на законовата лихва. Настоящата инстанция счита, че неправилно РС е отказал да присъди обезщетение по чл. 84 ал. 2 от ГПК. Независимо, че в исковата молба такива пренеции няма, с писмената защита ищцата е поискала присъждане на лихви от завеждането на исковата молба. Тъй като това не представлява нов иск или увеличение на предявените, то върху присъдените с решението суми следва да се присъди и обезщетение за забава от датата на предявяване на исковете.

В тази част обжалваното решение следва да се измени.

Така в частите, в които правните изводи на двете инстанции съвпадат, липсват отменителни основания и въззивните жалби следва да бъдат оставени без уважение, а атакуваното решение следва да бъде потвърдено в тях.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за тази инстанция следва да се понесе от всяка страна за нейна сметка.

Ръководен от гореизложеното съдът

                        

Р      Е       Ш       И  :

                                     

ОБЕЗСИЛВА първоинстанционно решение № 1067/27.12.2011г. по гр.д. № 5453/11г. на СлРС В ЧАСТТА, с която е отхвърлен като неоснователен предявеният от Т.С.И. против ЕТ “Деница НИС – И.П.”***, инцидентен установителен иск за признаване за установено, че трудовият договор, прекратен със Заповед № 20116/17.05.2011г., е на основание чл. 328 ал. 1 т. 3 от КТ, като  НЕДОПУСТИМО и вместо това

 

П О С Т А Н О В Я В А:

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ предявеният от Т.С.И. против ЕТ “Деница НИС – И.П.”***, инцидентен установителен иск за установяване на правното основание, на което е прекратено със Заповед № 20116/17.05.2011г. трудовото правоотношение между тях, като НЕДОПУСТИМ.

ПРЕКРАТЯВА производството по гр.д. № 5453/2011г. на СлРС по отношение на този иск, като НЕДОПУСТИМО.

 

ИЗМЕНЯ първоинстанционно решение № 1067/27.12.2011г. по гр.д. № 5453/11г. на СлРС в осъдителните му части, като ОСЪЖДА ЕТ “Деница НИС – И.П.”*** да заплати на Т.С.И. и обезщетение за забава върху присъдените суми, в размер на законовата лихва от завеждането на исковата молба на 01.09.2011г. до окончателното изплащане.

 

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 1067/27.12.2011г. по гр.д. № 5453/11г. на СлРС  в останалите обжалвани части.

 

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ в едномесечен срок от връчването му на страните, а в частта за прекратяване – с частна жалба пред ВКСРБ в едноседмичен срок от връчването.

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

         ЧЛЕНОВЕ: