Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 07.03.2012 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на седми март през двехиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                           

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря И.К., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 71  по описа за 2012  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 1068/29.12.2011г. по гр.д. № 5473/11г. на СлРС, с което е признато за установено между страните, че ищцата не дължи на ответното дружество сумата 274, 80 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия по фактура № 1060425963/17.08.2010г. и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва изцяло цитираното решение на СлРС, като твърди, че то е неправилно, необосновано и постановено при непълнота на доказателствата, в нарушение на процесуалния закон. Въззивникът  твърди още, че фактическите констатации не съответстват на обективната истина, а оттам - и правните изводи противоречат на материалния закон. Заявява, че първоинстанционният съд не е извършил пълна и точна преценка на събраните гласни и писмени доказателства, което прави решението му фактически неправилно и необосновано. Излага подробно съображения в тази насока, като счита, че са спазени всички нормативни изисквания и несъмнено и категорично е установено, че е било налице манипулиране на електромера на въззиваемата, неправилното отчитане на потреблението е коригирано надлежно и по предвидените правила, и последният дължи заплащане на разликата за изминал период. Заявява, че неправилно РС е приел, че не са налице условията за допълнително начисляване на електроенергия, както и че констативния протокол е съставен в нарушение на ОУ на ЕВН ЕР, тъй като клиентът не е присъствал на проверката. Необосновано било разбирането му, че присъствалите на проверката лица, служители на “Кремък” са в “специални отношения” с дружеството, след като в закона няма изискване свидетелите да са “случайни лица”. Въззивникът  счита, че констативният протокол е съставен по надлежен ред и съответства на изискванията на ОУ. Безспорно била установена нерегламентирана намеса чрез констативния протокол за извършена независима метрологична проверка от БИМ. Въззивникът заявява още, че не твърди, че намесата е осъществена от самата ищца, но това е без значение, тъй като в случая е налице обективно ползване на по-голямо от заплатеното количество електроенергия, а и в подобни хипотези превес има общественият интерес, който налага събирането на сумата от него. Заложената в ОУ процедура не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушенията й, твърди въззивникът, не водят до порочност на процедурата, съответно – на коригирането на сметката. Неправилно било становището на РС, че неизпращането на протокола на клиента съгласно чл. 63 ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР е нарушение, опорочаващо действията му (още повече, че това не е административнонаказателна процедура), тъй като целта на изпращането на този протокол била клиентът да бъде уведомен за извършената проверка и констатациите, а в случая това било сторено с уведомителното писмо. С оглед изложеното, въззивникът моли атакуваното решение да бъде отменено и вместо него съдът да постанови ново, с което да отхвърли изцяло, като неоснователен и недоказан, предявения отрицателен установителен иск. Претендира разноски за двете инстанции.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна е подала писмен отговор, с който оспорва изцяло жалбата, заявява, че изложените в нея твърдения са изцяло неоснователни и моли въззивния съд да я остави без уважение, като потвърди атакуваното решение като правилно и законосъобразно.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон, с писмено становище, подадено чрез процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Претендира разноски за двете инстанции.

В с.з. въззиваемата, редовно призована, не се явява лично,за нея се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва жалбата като неоснователна. Заявява, че счита атакуваното решение за правилно и законосъобразно, поради което моли въззивния съд да го потвърди. Претендира разноски за тази инстанция.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Ищцата отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи тежестта да докаже съществуването му.

За да е дължима сумата по процесната фактура, която е калкулирана чрез корекция на сметка за минал период по см. на чл. 28 ал. 1 от ОУ на договорите за продажба на ЕЕ на “ЕВН България – Електроснабдяване” /ОУ на ДПЕЕ на ЕС/, е необходимо да са налице в единна даденост изискванията на тази норма – електроразпределителното дружество да е представило констативен протокол, заедно със справка за начислената енергия. От своя страна констативният протокол, за да бъде годен документ, който да послужи за тази цел, следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54 ал. 1 и чл. 63 от ОУ на договорите за пренос на ЕЕ през електроразпределителната мрежа на “ЕВН България Електроразпределение” /ОУ на ДПЕЕ на ЕР/, съответно – преизчисляването на количеството ЕЕ следва да е извършено в съответствие с чл. 54 ал. 2 на същите ОУ.

Така, в случая,  проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

Установено е обаче, че констативният протокол /който, освен това не й е  и изпратен с писмо с обратна разписка, както повелява чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР/, не е подписан от ищцата /”клиент” по смисъла на ОУ/, а при това положение,  заместването на подписа й с подписи на свидетели, в настоящия казус не е оправдано и противоречи на изискването на чл. 63 ал. 2 от ОУ. Не е безспорно доказано, че представителите на ЕВН ЕР, извършили проверката, които са и единствените оправомощени, според ОУ и ЗЕ, лица да стрят това, са потърсили ищцата и че в действителност е налице хипотезата  “отсъства”, или “отказва да подпише”, тъй като свидетелските показания в тази насока са дадени от самите служители на ответното дружество, които са извършили проверката и изготвили протокола. Съдът не може да приеме безкритично техните показания предвид служебната им зависимост със страна по делото и не счита че доказването на правилността на извършените от тях действия може да стане чрез свидетелстване, изхождащо също от тях.  Освен това съдът не счита, че полагането на подписите за “свидетели” от лицата, съпътстващи по служба проверителите - служители на охраняващата ги фирма, които по създадена практика обикновено ги придружавали, съответства на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Идеята на нормата, макар да не е изрично литерализирана, е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, и те да  не са в специални отношения с последните, още по-малко пък сами да са заинтересивани от изхода на проверката, за да се гарантира нейната максимална обективност и коректност при отсъствието на клиента. На последно място тези свидетели нито са обозначени надлежно с три имена, ЕГН и точен адрес, нито подписите им са поставени на всички изискуеми в протокола места. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни свидетели, би могло да се установи обективно например, дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Съдът намира, че ответното дружество е допуснало и друго съществено нарушение на правилата, които само е създало и установило, и които очаква да се спазват стриктно от клиентите му. На ищцата не е връчено (изпратено с препоръчано писмо с обратна разписка) копие от констативния протокол  за извършване на проверката, както разписва чл. 63 ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР, нито  копие от протокол с корекция, а само справка за коригиране на сметката за електроенергия. Не може да се сподели виждането на въззивника, че целта на изпращането на протокола е простото уведомяване на клиента за извършването на проверката и констатациите от нея, така че, в случая, това било извършено с уведомителното писмо. Това уведомяване на клиента е предвидено да се направи веднага, чрез връчването на протокола, за да може той своевременно да реагира, преди цялата административна процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства,  да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че съставянето на констативния протокол не съответства на изискванията на ОУ на ДПЕЕ на ЕВН-ЕР, тъй като е налице поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ищцата материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за подписалата го ответна страна.

Въззивното дружество се позовава и на втори констативен протокол – от експертиза на средство за измерване, извършена в БИМ, в който е закрепена констатация за отваряне и манипулиране на електромера. При нарушаване на процедурата още при извършване на проверката, преди демонтирането и изпращането на уреда на експертиза обаче не могат да се приемат и заключенията в този протокол като годни доказателства.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е изготвено по данни, взети от същите два констативни протокола, но  дори изводите да са резултат на пряко и непосредствено изследване, това не може да заздрави порока на процедурата и да замести ненадлежните документи.

Освен всичко изложено по-горе, съдът счита и че самата корекция на сметката на клиента за минал период не е извършена в съответствие с правилата на ОУ, тъй като не е посочено кога е извършена последната проверка на СТИ, като съответно не може да се провери как е формиран периодът, за който е извършена корекцията.

Поради изложеното дотук въззивният съд също не приема, че исковата сума се дължи от ищцата. Искът  е основателен и следва да се уважи.

Щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивнвата жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени и заплати тези на  въззиваемата в размер на 350 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

Р     Е     Ш     И  :

                                     

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 1068/29.12.2011г. по гр.д. № 5473/11г. на СлРС.

 

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. Пловдив да заплати на П.Р.Г. направените по делото разноски за въззивната инстанция в размер на 350 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на иска под 5 000 лв.

                   

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: