Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е  

 

гр. Сливен, 09.04.2012г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на двадесет и седми март през две хиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АТАНАС СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: СТЕФКА МИХАЙЛОВА

                                                                 мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при секретаря И.К., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр.д. №80 по описа за 2012год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е въз основа на подадени от двете страни в първоинстанционното производство въззивни жалби против Решение №289 от 21.12.2011 г. по гр.д. № 3576/2010г. на СлРС, с което „К.” ООД, гр.С. е осъдено да заплати на Г. Д. Г. както следва: сумата от 4395лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи, поради неизпълнение на договорното задължение по договор за строителство от 14.02.2008г. относно магазин № 9, ведно със законната лихва, считано от 30.06.2010г. до окончателното й изплащане, сумата от 4872лв., представляваща обезщетение за пропуснати ползи от неизпълнение на договорно задължение по договор за строителство от 14.02.2008г. по отношение на магазин № 10, ведно със законната лихва, считано от 30.06.2010г. до окончателното й изплащане, като исковете в останалата им част до пълния претендиран размер са отхвърлени като неоснователни; осъден е Г. Д. Г. да заплати на „К.” ООД, както следва: сумата от 974,02лв. представляваща неиздължена продажна цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. за магазин №9 с площ 46,64кв.м. и магазин №10 с площ 51,81кв.м., ведно със законната лихва, считано от 12.08.2010г. до окончателното й изплащане, сумата от 2120,28лв., представляваща договорна неустойка по  договор за строителство от 14.02.2008г. за магазин №10 с площ 51,81кв.м., находящ се на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.114 по плана на ЦГЧ на гр.С., ведно със законната лихва, считано от 12.08.2010г. до окончателното й изплащане, като иска за неустойка до пълния претендиран размер от 13921,39лв. е отхвърлен като неоснователен. Присъдени са съразмерно разноски и на двете страни, съответно 919,16лв. на Г. Г. и 367,55лв. на „К.” ООД.

С въззивната жалба, подадена от първоначалния ищец в първоинстанционното производство Г. Д. Г. се атакува посоченото решение в частта, с която Г. Г. е осъден за заплати на „К.” ООД сумата от 974,02 лв., представляваща неизплатена продажна цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. за два магазина - №9 и №10 и в частта, с която е осъден да заплати сумата от 2120,28 лв., представляваща договорна неустойка по договора за строителство от 14.02.2008г. за магазин №10. Въззивникът Г. счита, че решението в частта относно присъдената сума от 974,02лв. – остатък от продажната цена за двата магазина е неправилно, поради това, че съдът е направил неточни изчисления на платените суми в левове при приравняването им в евро. Посочва, че той е изплатил изцяло дължимата цена от 120000лв. за двата магазина. По отношение на присъдената неустойка, счита, че съдът не е приложил правилно разпоредбата на чл. 76 ЗЗД. Въззивникът Г. твърди, че при едновременното погасяване на две еднородни задължения, съдът е следвало да приеме, че първо е погасено по-обременителното такова, а именно продажната цена за магазин №10, от което следвало, че той е изпълнил изцяло своето задължение и не дължи договорна неустойка. Посочва, че съдът не е взел предвид при произнасянето си по иска за неустойката двете плащания, извършени на касата на дружеството в размер на 5000 лв. и 2000лв., които напълно покриват цената на магазин №10. Моли съда да отмени решението в обжалваните му части като неправилно и незаконосъобразно и да постанови ново, с което да отхвърли насрещните искове на „К.” ООД изцяло, като измени решението и в частта относно присъдените разноски. Претендира присъждане на разноски за въззивната инстанция.

Във въззивната жалба не са направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК „К.” ООД е подало писмен отговор на въззивната жалба на Г.. Дружеството намира решението в тази атакувана част за правилно и законосъобразно. Счита, че съдът правилно е изчислил платените суми и е приел, че е налице частично неплащане на продажната цена. Във връзка с неустойката счита, че съдът правилно е приел, че при плащане по две еднородни задължения и посочване, че плащането е и по двете едновременно, то се погасяват съразмерно и двете, което е направил и съдът. Счита, че безспорно е установено, че длъжникът е изпаднал в забава по отношение плащането на цената на магазин №10, поради което дължи неустойка. Посочва, че забава по договора има само от възложителя във връзка с плащането на цената. Дружеството му е съдействало за снабдяване с документи във връзка с банков кредит само на добра воля, но не и във връзка с договорни задължения. Моли съдът да остави решението на първоинстанционния съд в атакуваните му части в сила като правилно и законосъобразно.

С въззивната жалба, подадена от ответника по първоначалния иск  и ищец по насрещния иск в първоинстанционното производство „К.” ООД, гр.С. се атакува решението на районния съд само в частта, с която е отхвърлен иска по чл. 92 ЗЗД за заплащане на договорна неустойка по договор за строителство от 14.02.2008г. за магазин №10 над размера от 2120,28лв. до пълния претендиран размер от 13 921,39лв., както и в частта относно присъдените разноски. Въззивното дружество счита, че съдът неправилно е определил дължимата договорна неустойка, като неправилно е приел, че вина за изпадането в забава има и дружеството, във връзка със снабдяването с документи, необходими за получаване от Г. на банков кредит. Извършеното от него било на добра воля, а не на база устна или писмена договорка. Поради това действията, с които той се е съгласил  сумата по договора да бъде заплатена чрез изтеглен кредит не могат да му бъдат вменени като неизпълнение на договорно задължение и забавата в тази насока е единствено и само на възложителя, поради което той му дължи изплащане на неустойка в пълен размер. Моли съдът да отмени обжалваното решение в тази част като неправилно и незаконосъобразно и да постанови ново, с което да уважи иска за неустойка в пълния му претендиран размер и му присъди изцяло направените пред първата инстанция разноски. Претендира присъждане на разноски пред въззивната инстанция.

Във въззивната жалба не са направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на тази въззивна жалба от страна на Г. Г. чрез адв. Е. Х., която намира жалбата за неоснователна. Счита, че РС правилно е обсъдил всички събрани по делото доказателства и правилно е приел, че управителят на дружеството е дал съгласие остатъка от паричното задължение да бъде изплатен чрез кредит. Посочва, че ответното дружество е неизправна страна и като такава не може да търси обезщетение под формата на неустойка. Счита, че правилно РС е приел, че дружеството не е оказало необходимото съдействие за снабдяване със съответните документи свързани с банковия кредит. Моли съда да остави без уважение жалбата на „К.” ООД.

В с.з., въззивникът Г. Д. Г. редовно призован, не се явява, представлява се от пълномощник – адв.Е. Х., която поддържа подадената жалба и моли за уважаването й. Счита, че решението на първоинстанционния съд е основано на пропуск да се преценят две писмени доказателства, които са от значение за установяване плащането на продажната цена, както и за установяване на това, коя сума, продажната цена на кой от магазините погасява. В платежните документи за теглене на кредит били посочени и двата магазина. В двата приходни разходни ордера обаче за 5 000 и за 2 000 лева, които изобщо не участвали в математическите изчисления на съда, не било записано конкретно продажната цена на кой магазин погасяват и затова в случая съдът следвало от една страна да приспадне тази сума, от друга страна да отнесе това погасяване към по-обременителното задължение т.е. към магазин № 10. По този начин задължението за този магазин е погасено изцяло и възложителят не дължал неустойка. Счита, че съда правилно е приел, че втората част от продажните цени на двата магазина, заплатени чрез тегления кредит от „А. Б.” също не представлява забава, тъй като този начин е договорен между страните. След като веднъж управителят на ответното дружество се е съгласил по този начин да стане плащането и то е станало причина да се забави превеждането на получения кредит по неговата сметка, тъй като е било необходимо да се представят определени строителни книжа за степента на завършеност на този обект като необходимо условие за кредита, то не следва да търси неустойка. Освен това счита, че веднъж след като се е съгласил той да получи, макар и забавено, това плащане, той като кредитор не би могъл да претендира обезщетение за забава.

Въззивното дружество „К.” ООД, гр.С. редовно призовано, в с.з. се представлява от представител по пълномощие – адв.В. Д., която поддържа подадената от дружеството въззивна жалба и моли съда да я уважи. Претендира разноски за двете инстанции. Посочва, че в договора изрично са упоменати начина на плащане от страна на възложителя, сроковете, а от там и сроковете за извършване на строежа, като никъде в двустранния договор не е изрично упоменато, че ще се промени начина на плащане и ще бъде извършено от страна на възложителя едва след получаване на кредита. Дружеството е съдействало за този кредит, но това е забавило плащането, а от своя страна е забавило извършването на строежа, поради което не би могла ищцовата страна да черпи права от своите негативни действия т.е. от забавеното плащане. Счита, че въззивната жалба на ищеца по първоначалния иск е неоснователна и моли да бъде отхвърлена изцяло, като съда потвърди решението в обжалваната от него част.

Въззивният съд намира въззивните жалби за допустими, отговарящи на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същите са подадени в законовия срок, от процесуално легитимирани субекти, имащи интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

Съдът извърши служебна проверка на обжалваното решение по реда на чл.269 от ГПК и констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно.

При проверката за допустимост на решението в обжалваната част, настоящата инстанция констатира, че същото е частично недопустимо в частта, с която първоинстанционния съд се е произнесъл по предявения от „К.” ООД насрещен иск по чл.79, ал.1 от ЗЗД и е осъдил ответника по иска Г.Г.да заплати на ищцовото дружество сума, представляваща останала неиздължена продажна цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. за сумата над 974лв. до присъдения размер от 974,02лв. Съображенията за това са следните:

Районният съд е сезиран в хода на производството с насрещна искова молба от ответното по първоначалните искове дружество „К.” ООД, с която са предявени два иска: насрещен иск по чл.79, ал.1, вр. с чл.258 от ЗЗД за заплащане на неизплатената част от договорна цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. на два магазина – магазин №9 с площ 60,09 кв.м. и магазин №10 с площ 66,75 кв.м., находящи се на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.*** по плана на ЦГЧ на гр.Сливен в размер на 974лв. /след допуснато от съда по реда на чл.214, ал.1 от ГПК с протоколно определение от 31.03.2011г. изменение на иска/ и насрещен иск по чл.92 от ЗЗД за заплащане на договорна неустойка за забавено плащане на цената за магазин №10 по договор за строителство от 14.02.2008г. в размер на 13921,39лв. По първия насрещен иск районния съд е приел, че дължимата от ответника Г. цена по двата договора за строителство за двата магазина възлиза на сумата от 974,02лв. и е уважил иска в този размер – 974,02лв. Сливенски районен съд при постановяване на решението в тази му част е нарушил принципа на диспозитивното начало в гражданския процес /чл.6 от ГПК/, като е присъдил сума свръх петитум, т.е. над предявения от ищеца по насрещния иск размер. Това произнасяне над петитума на ищцовото дружество по насрещния иск е недопустимо и въззивният съд, след като служебно констатира това при задължителната проверка за допустимост в обжалваната част /по отношение на този иск и това произнасяне има въззивна жалба от Г. Г./, следва да обезсили решението на СлРС в частта относно осъждането на Г. Г. да заплати на „К.” ООД сумата над предявения размер от 974лв. до присъдения такъв от 974,02лв., т.е. за сумата от 0,02лв., като недопустимо.

В останалата обжалвана част решението на Сливенски районен съд е допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение в обжалваната му част, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е частично незаконосъобразно и неправилно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Решението на Сливенски районен съд е обжалвано и от двете страни по делото относно произнасянето на съда по предявените от „К.” ООД против Г. Д. Г. насрещни искове, правилно квалифицирани от съда като такива по чл.79, ал.1 от ЗЗД, вр. с чл.258 от ЗЗД за заплащане на неизплатена част от цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. за магазини №№9 и 10, находящи се на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.*** по плана на ЦГЧ на гр.Сливен и по чл.92 от ЗЗД за заплащане на договорна неустойка по договор за строителство от 14.02.2008г. за магазин №10.

По въззивната жалба на Г. Д. Г.:

Съдът намира жалбата на Г. Г.за неоснователна.

На първо място въззивника Г. атакува решението на СлРС в частта, с която го е осъдил да заплати на „К.” ООД сумата 974,02лв., представляваща неизплатена част от продажната цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. – за строителство на магазин №9 и магазин №10. Твърдението на въззивника за неправилност на решението в тази му част е извършени от съда неточни изчисления на платените суми при приравняването им в евро. Съдът намира това възражение за неоснователно.

Видно от двата договора за строителството от 14.02.2008г. общата цена за строителството на двата магазина №№9 и 10, находящи се на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.*** по плана на ЦГЧ на гр.Сливен възлиза на сумата от 120498 евро /57085,50 евро цена за магазин №9 + 63412,50 евро цена за магазин №10/, а не както е посочил въззивника Г. в жалбата си 120000 евро. Съгласно договорите тази сума следва да се плати или в евро или в левовата равностойност по фиксинга на БНБ към деня на плащането /чл.5 от договорите/. Безспорно курса на еврото спрямо лева по фиксинга на БНБ през целия период на действие на договорите и след това до настоящия момент е фиксиран и той е 1,95583 лева за 1 евро. Безспорно още при сключване на двата договора Г. е заплатил на „К.” ООД като капаро общата сума от 35000 евро /17000 евро за магазин №9 и 18000 евро за магазин №10/. На 08.04.2008г. по банков път Г. Г. е заплатил на изпълнителя „К.” ООД сумата от 114800 лева, които се равняват на 58696,31 евро /114800 лв. ÷ 1,95583лв./. На 10.07.2008г. по банков път Г. Г. е заплатил на „К.” ООД сумата от 44445,55 лева, които се равняват на 22724,65 евро. На 29.05.2008г. Г. е внесъл в касата на дружеството в брой сумата от 5000лв., равняващи се на 2556,46 евро, за което е съставена квитанция към ПКО. На 13.06.2008г. Г. е внесъл в касата на дружеството в брой сумата от 2000лв., равняващи се на 1022,58 евро, за което е съставена квитанция към ПКО. Така общия размер от заплатените от Г. по двата договора общо суми за двата магазина възлиза на сумата от 120000 евро /35000 евро + 58696,31 евро + 22724,65 евро + 2556,46 евро + 1022,58 евро/. При общо задължение от 120498 евро за двата магазина и платени 120000 евро остава дължима сумата от 498 евро. Левовата равностойност на тази сума е 974,00 лева. По делото няма ангажирани годни писмени доказателства от страната, носеща доказателствената тежест – Г.Г., че е заплатил тази останала неиздължена сума по двата договора. В тази насока не следва да се кредитират показанията на свид.С. – служител на б. „А.”, клон С., че тя е превела на „К.” ООД на 10.07.2008г. последната дължима сума, която според Г. и нейните изчисления е крайната сума, както и че управителя на дружеството не е имал възражения за дължимост на други суми. Съгласно разпоредбата на чл.164, ал.1, т.4 от ГПК свидетелски показания са недопустими относно установяване факта на погасяване на установени с писмен акт парични задължения, каквито са процесните. Поради това съдът приема, че ответника по насрещния иск Г. Г. не е изплатил в цялост цената по двата договора за строителство, като остава дължима от него общата сума от 974лв. и следва да се ангажира неговата договорна отговорност за заплащането й. На основание чл.86, ал.1 от ЗЗД върху тази сума следва да се присъди законната лихва за забава, считано от подаване на насрещната искова молба – 12.08.2010г. до окончателното й изплащане.

Следователно първия насрещен иск по чл.79, ал.1, вр. с чл.258 от ЗЗД е основателен и доказан в пълния си претендиран размер от 974лв. след допуснатото от районния съд изменение. В тази част правните изводи на първата и настоящата въззивна инстанция съвпадат. Решението на СлРС в частта, с която го уважава в размера от 974лв., ведно със законната лихва, е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. Решението в частта, с която иска е уважен над претендирания размер от 974лв. до присъдения размер от 974,02лв. е недопустимо по изложените по-горе подробни съображения относно присъждане свръх петитум и в тази част ще бъде обезсилено.

Останалата част от жалбата на Г. Г. е против частта от решението на СлРС, с която Г. е осъден да заплати на „К.” ООД по предявения втори насрещен иск по чл.92 от ЗЗД сумата от 2120,28лв. – договорна неустойка по договор за строителство от 14.02.2008г. на магазин №10. Жалбата и в тази й част е неоснователна, като съдът не споделя оплакванията и възраженията на жалбоподателя Г..

Договорна неустойка, обезпечаваща вредите от неизпълнението на възложителя Г. за заплащане на уговорената цена за строителство, е предвидена само в договора за строителство от 14.02.2008г. на магазин №10 с обща площ от 66,75кв.м. В чл.6 от договора е уговорено между страните, че ако плащането на договорната цена по чл.4 /63412,50 евро/ закъснее след 31.05.2008г., то възложителят дължи неустойка 50% върху неиздължената сума. Тази неустойка е договорна, установена със сключения между страните договор, а според вида неизпълнение е мораторна – дължи се при забавено изпълнение. Функцията на неустойката е обезпечителна – тя обезпечава изпълнението на задълженията по договора и обезщетителна – служи като обезщетение за вредите без да е нужно те да се доказват. Достатъчно е да се установи неизпълнение на поетото задължение, което е обезпечено с неустойката, за да възникне правото на изправната страна да иска заплащане на неустойката.

От събраните пред районния съд доказателства безспорно се установява, че към 31.05.2008г. възложителят по договора за строителство на магазин №10 – Г. Г. не е изпълнил изцяло своето задължение за плащане на уговорената за услугата цена. Към този момент той е заплатил по договора 18000 евро капаро в деня на сключване на договора. На 08.04.2008г. Г. е превел по банков път на изпълнителя сумата 114800 лева, като в преводното нареждане е посочил „съгласно договор за строителство 14.02.2008г. магазин №9 и №10”. Настоящия състав напълно споделя становището на първоинстанционния съд относно приложимостта в случая на чл.76, ал.1, изр. първо от ЗЗД. Съдът приема, че с изричното посочване в платежното нареждане на магазин №9 и №10 на практика длъжникът е направил избор по смисъла на цитирания законов текст и е заявил кое задължение погасява – погасява едновременно задълженията си и по двата договора за строителство. Поради това изрично посочване, не се прилага разпоредбата на чл.76, ал.1, изр. второ от ЗЗД и съдът няма основание да приеме, че се погасява по-обременителното задължение. Тъй като сумата не е достатъчна да погаси изцяло двете посочени изрично задължения, то съдът напълно споделя извода на районния съд, че следва в случая да се погасят и двете задължения съразмерно с преведената сума. Настоящия състав счита, че това съразмерно погасяване следва да се отнесе спрямо двата договора по следния начин: Преведената сума от 114800лв. се равнява на 58696,31 евро общо за двата магазина. Тази сума следва да се разпредели за всеки един от договорите съразмерно, съобразно площта на магазините, тъй като единичната цена и при двата е една и съща /950 евро/кв.м./. Площта на магазин №9 е 60,09кв.м. общо /тази площ участва при формиране на договорната цена по чл.4 от договора, поради което съдът следва да вземе именно нея при изчисленията си/, а на магазин №10 е 66,75 кв.м. общо. Общата площ на двата магазина, за които има извършено общо плащане е 126,84кв.м. Съответната част от платената цена за магазин №9 се определя по следния начин: 60,09кв.м./126,84кв.м. х 58696,31 евро и възлиза на 27807,17 евро. Съответната част от платената на 08.04.2008г. цена за магазин №10 се определя по следния начин: 66,75кв.м./126,84кв.м. х 58696,31 евро и възлиза на 30889,14 евро. 

На 29.05.2008г. възложителят Г. е внесъл в касата на дружеството изпълнител сумата от 5000лв., като в квитанцията, удостоверяваща внасянето е посочено „плащане магазин Р.”. При така отразено плащане, съдът намира, че в случая Г. не е заявил изрично кое от еднородните задължения към „К.” ООД погасява. Не е посочил, че плаща и по двете, както в по-горе посоченото платежно нареждане от 08.04.2008г. Тъй като тази сума 5000лв., равняваща се на 2556,46 евро не е достатъчна да погаси и двете му еднородни задължения по двата договора за строителство и длъжникът не е посочил кое от тях погасява, то следва да се приложи правилото на чл.76, ал.1, изр. второ от ЗЗД, като съдът приеме, че Г. е погасил част от по-обременителното си задължение – това по договора за строителство на магазин №10, тъй като то е обременено с уговорка за заплащане на неустойка. В тази насока съдът споделя изложеното във въззивната жалба на Г. относно това плащане. Основателно е и възражението на Г. с жалбата, че районният съд при преценката си относно изплатената в срок цена по договора за магазин №10 въобще не е взел предвид плащането, направено на 29.05.2008г. и не е приспаднал от останалата неплатена цена за магазин №10 внесената тогава сума.

Следователно към 31.05.2008г. – крайният срок, в който Г. е следвало да внесе цената по договора за строителство на магазин №10 без санкции, е била заплатена сумата от 51445,60 евро /18000 евро капаро + 30889,14 евро, платена на 08.04.2008г. + 2556,46 евро, платена на 29.05.2008г./. След 31.05.2008г. по договора за строителство на магазин №10 е останала незаплатена цена в размер на 11966,90 евро /63412,50 евро договорна цена – 51445,60 евро, платени до 31.05.2008г./, дължима от възложителя по договора Г. Г. на изпълнителя „К.” ООД.

Въззивният съд не споделя извода на първоинстанционния съд за приложимост на разпоредбата на чл.83, ал.1 от ЗЗД, като неизпълнението на Г. се дължи към 10.07.2008г. на забава на кредитора „К.” ООД, който представил на б. „А.”, клон С. документ, необходим за отпускането на ипотечен кредит на Г., след изтичане на срока по чл.6, предл. трето от Договора от 14.02.2008г. За да стигне до този извод районният съд е кредитирал показанията на свид.С., като е приел от тях за установено, че между страните по договора е налице договореност стойността на магазините да бъде заплатена от възложителя чрез суми, които той ще получи от отпуснати му от б. „А.”, клон С. заеми. Въззивния съд намира, че първоинстанционния съд е процедирал неправилно като е допуснал събиране на гласни доказателства относно установяването на тези договорки между страните и впоследствие неправилно е кредитирал тези показания, въз основа на които е направил и неправилни правни изводи. С показанията на свид. С. Г. Г. е целял на практика да установи изменение на сключения между него и „К.” ООД Договор за строителство от 14.02.2008г. в частта относно начина и условията на плащане на уговорената цена. Съгласно разпоредбата на чл.164, ал.1, т.5 от ГПК недопустимо е със свидетелски показания да се установява изменение на писмени съглашения, в които страната, която иска свидетелите, е участвала. В случая се касае за писмен договор, сключен между страните по делото и всяко изменение на същия, в която и да е негова част, в т.ч. допълване с нови, първоначално непредвидени уговорки, може да се установи само с писмено доказателство – с нарочен документ, но не и със свидетелски показания. Поради това съдът намира показанията на свид.С. в частта относно уговорки между страните по договора за строителство относно начина на плащане за недопустими. Те не могат да се вземат предвид при установяване на фактическата обстановка и формиране на правните изводи. Страната, твърдяща наличието на такива уговорки Г. Г./, изменящи тези по договора е следвало да ангажира годни доказателства в тази насока и при липсата на такива тя следва да понесе своеобразната санкция от неизпълнение на това свие процесуално задължение, като съдът приеме за ненастъпили твърдените от нея и недоказани обстоятелства, а именно да приеме, че не е налице уговорка между страните плащането по договора да се извърши от Г. едва след и чрез отпуснат му ипотечен кредит от б. „А.”, клон С.. Дори и управителят на дружеството да е съдействал на Г. за снабдяване с необходимите му за разрешаване на кредита документи, то това е направено на добра воля, но не е в резултат на надлежно поето договорно задължение, чието забавено изпълнение да влече и съответни неблагоприятни за дружеството последици – отпадане забавата на Г. за заплащане на договорната цена в уговорения първоначален срок. Поради това настоящата инстанция намира, че не е налице хипотезата на чл.83, ал.1 от ЗЗД, нито тази на чл.81, ал.1 от ЗЗД и забавеното изпълнение на Г. за плащане на договорната цена не се дължи на обстоятелства, за които да е отговорно „К.” ООД, поради което не следва да бъде освободен от отговорността му за заплащане на договорна неустойка при забавено плащане.

Поради това съдът приема, че забавата на длъжника Г.за заплащане на договорната цена е след 31.05.2008г., така, както е изрично уговорено от страните в договора и забавата след този срок се санкционира със заплащане на неустойка, а не след 10.07.2008г. – датата, на която е отпуснат на Г. банков кредит и извършен превод от същия по сметка на дружеството кредитор.

С оглед изложеното съдът намира, че към 31.05.2008г. е налице неизпълнение на поетото от Г. Г. задължение за плащане на договорната цена /забавено изпълнение/, при което той дължи на дружеството - изпълнител уговорената неустойка по чл.6, предл. трето от договора за строителство на магазин №10. Поради това съдът намира жалбата на Г. в тази й част относно дължимостта на договорна неустойка за неоснователна.

По въззивната жалба на „К.” ООД, гр..:

Съдът намира тази въззивна жалба за частично основателна.

Съгласно изложеното по-горе, възложителят по Договор за строителство от 14.02.2008г. за магазин №10 – Г. Г.не е изпълнил в цялост поетото с договора задължение за заплащане на уговорената цена от 63412,50 евро в уговорения срок. В чл.6, предл. трето от договора е предвидена санкционираща клауза в случай на забавено изпълнение на това задължение след 31.05.2008г. – неустойка в размер на 50% върху неиздължената сума. Както бе отбелязано по-горе към 31.05.2008г. Г. е заплатил на „К.” ООД по договора за строителство на магазин №10 цена в размер на 51445,60 евро /18000 евро капаро + 30889,14 евро, платена на 08.04.2008г. + 2556,46 евро, платена на 29.05.2008г./ от дължима такава в размер на 63412,50 евро. След 31.05.2008г. по договора е останала незаплатена цена в размер на 11966,90 евро /63412,50 евро договорна цена – 51445,60 евро, платени до 31.05.2008г./. Поради това Г. дължи на дружеството изпълнител договорна неустойка по чл.6 от договора в размер на 50% от неиздължената сума, т.е. неустойка в размер на 5983,45 евро /50% от 11966,90 евро/. Левовата равностойност на тази дължима неустойка е 11702,61 лева /5983,45 евро х 1,95583/. Както бе посочено по-горе неустойката обезпечава вредите от неизпълнението /в случая от забавеното изпълнение/ без да е нужно те да се доказват. Достатъчно е да се установи неизпълнение на поетото задължение, което е обезпечено с неустойката, за да възникне правото на изправната страна да иска заплащане на неустойката.

Съдът е изложил по-горе, при обсъждане на жалбата на Г., подробни съображения защо не споделя становището на СлРС относно момента, от който Г. дължи неустойка и приема, че това е изрично договорения от страните момент 31.05.2008г., а не 10.07.2008г. – момента на отпускане на кредита на Г. от б. „А.”, клон С..

Поради това, съдът намира предявения от „К.” ООД против Г. Г. насрещен иск по чл.92 от ЗЗД за основателен и доказан до размера от 11702,61лв. Районният съд е уважил същия в размер на 2120,28лв., като в останалата му част до пълния претендиран размер от 13921,39лв. го е отхвърлил като неоснователен. Следователно, с оглед изложеното и основателността на иска до размера от 11702,61лв., въззивният съд следва да отмени решението на Сливенски районен съд в отхвърлителната му част над присъдения от него размер 2120,26лв. до размера от 11702,61лв. и вместо него да постанови друго по същество, с което осъди Г. да заплати на „К.” ООД допълнително сумата от 9582,33 лева, представляваща договорна неустойка по договор за строителство от 14.02.2008г. на магазин №10. В останалата отхвърлителна част първоинстанционното решение е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила.

Върху допълнително присъдената сума на основание чл.86, ал.1 от ЗЗД следва да се присъди и законната лихва за забава, считано от подаване на насрещния иск – 12.08.2010г. до окончателното й изплащане.

Първоинстанционното решение в частта относно първоначалните искове, предявени от Г.Д. Г. против „К.” ООД по чл.79, ал.1, вр. с чл.82 от ЗЗД за заплащане на обезщетения за пропуснати ползи от забавено изпълнение на договорно задължение по договори за строителство от 14.02.2008г. относно магазин №9 и магазин №10 не е обжалвано и в тази си част е влязло в сила.

По отношение на отговорността за разноски:

Въззивният съд споделя напълно становището на районния съд за начина на определяне на дължимите разноски пред първата инстанция, като се приложи само разпоредбата на чл.78, ал.1 от ГПК и те се определят съразмерно на уважените съответно първоначални и насрещни искови претенции. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция по отношение на насрещния иск по чл.92 от ЗЗД и допълнително присъдената сума, съдът следва да измени обжалваното решение в частта относно присъдените на „К.” ООД разноски пред първата инстанция. С оглед основателността на насрещните искове на „К.” ООД се следват разноски в размер на 1505,77лв., съразмерно с уважената част на насрещните искове. Поради това решението на СлРС следва да се отмени в частта, с която са присъдени на „К.” ООД разноски в размер на 367,55лв. и постанови ново, с което му присъди разноски, съразмерно с уважената част от исковете в размер на 1505,77лв. Във връзка с искането във въззивната жалба на „К.” ООД за присъждане на разноските направени за адвокатско възнаграждение на адв.П., следва да се отбележи, че съгласно разпоредбата на чл.78, ал.1 от ГПК ищецът има право на разноски за възнаграждение само на един адвокат в производството, съразмерно с уважената част от исковете. В случая ищецът по насрещните искове – „К.” ООД е упълномощило последователно двама адвоката – адв.С. и адв.П., като първия упълномощен адвокат, изготвил и предявил насрещната искова молба е адв.С.. Поради това районният съд правилно и законосъобразно при произнасянето си относно разноските е имал предвид само разноските за адвокатско възнаграждение на адв.С.. Настоящата инстанция при определяне на дължимите съразмерно разноски също взе предвид само това възнаграждение.

Присъдените на Г. Г. разноски в първоинстанционното производство са съобразени с изхода на спора по отношение на първоначалните, предявени от него искове, в която част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Освен това решението не е обжалвано и в частта относно присъдените на Г. разноски.

По отношение на разноските, направени от страните пред въззивната инстанция и с оглед изхода на процеса, въззивника Г. Г. следва да понесе направените пред въззивния съд разноски, така, както са направени, с оглед неоснователността и неуважаването на неговата въззивна жалба.

С оглед частичната основателност на въззивната жалба на „К.” ООД, на него му се следват съразмерно разноски пред въззивната инстанция в размер на 436,46лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                                Р     Е     Ш     И  :

 

ОБЕЗСИЛВА Решение №289 от 21.12.2011г., постановено по гр.д. №3576/2010г. по описа на Сливенски районен съд в частта, с която е осъден Г. Д. Г. с ЕГН ****** да заплати на „.” ООД, гр.С. на основание чл.258, вр. с чл.79, ал.1 от ЗЗД сумата над предявения размер от 974,00лв. до присъдения размер от 974,02лв. , представляваща останала неиздължена продажна цена по два договора за строителство от 14.02.2008г. за строителство на магазин №9 и магазин №10, разположени на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.*** по плана на ЦГЧ на гр.С., като НЕДОПУСТИМО, поради присъждане свръх петитум.

 

ОТМЕНЯ Решение №289 от 21.12.2011г., постановено по гр.д. №3576/2010г. по описа на Сливенски районен съд в частта, с която е отхвърлен предявения от „К.” ООД, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул.”С. ш.” №** против Г. Д. Г.с ЕГН *** иск по чл.92 от ЗЗД за заплащане на договорна неустойка по чл.6, предл. трето от Договор за строителство от 14.02.2008г. на магазин №10, разположен на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.*** по плана на ЦГЧ на гр.C над присъдения размер от 2120,28лв. до размера от 11702,61лв. и в частта, с която Г. Д. Г. с ЕГН **** е осъден да заплати на „К.” ООД, гр.С. разноски пред първата инстанция в размер на 367,55лв., като НЕПРАВИЛНО и ВМЕСТО ТОВА, ПОСТАНОВЯВА:

 

 ОСЪЖДА Г.Д. Г. с ЕГН *** от гр.С., ул.”Б. М.*** да заплати на „К.” ООД, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул.”С. ш.” №**, представлявано от управителя З. Д.допълнително, над присъдената от първата инстанция сума, сумата от 9582,33лв. /девет хиляди петстотин осемдесет и два лева и тридесет и три ст./, представляваща договорна неустойка по чл.6, предл. трето от Договор за строителство от 14.02.2008г. на магазин №10 с обща площ от 66,75 кв.м., разположен на първи етаж от бъдещата сграда в имот с идентификатор 67338.514.184, представляващ УПИ І в кв.***по плана на ЦГЧ на гр.С., ведно със законната лихва за забава, считано от 12.08.2010г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 1505,77лв. /хиляда петстотин и пет лева и седемдесет и седем ст./, представляваща направени пред първата инстанция разноски, съразмерно с уважената част от насрещните искове.

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №289 от 21.12.2011г., постановено по гр.д. №3576/2010г. по описа на Сливенски районен съд в останалите обжалвани части.

 

ОСЪЖДА Г. Д.Г. с ЕГН *** от гр.С., ул.”Б. М.*** да заплати на „К.” ООД, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул.”С.ш.” №**, представлявано от управителя З. Д. сумата от 436,46лв. /четиристотин тридесет и шест лева и четиридесет и шест ст./, представляваща разноски пред въззивната инстанция.

 

 

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на Република България в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

                                                 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                         ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

                                                          

                                                                                2.