Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. С., 14.03.2012 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на четиринадесети март през двехиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 97  по описа за 2012  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 1114/31.01.2012г. по гр.д. № 5240/11г. на СлРС, с което е признато за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 1330, 86лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия начислена въз основа на констативни протоколи №№ 1090/15.12.2010г., 1610/21.01.2011г. и 1569/25.01.2011г. за обект в гр. С., кв. “Д.” *-*-*, като искът е отхвърлен над тази сума до пълния размер от 2000 лв. като неоснователен, и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва ЧАСТИЧНО, в уважителната част, цитираното решение на СлРС, като твърди, че в нея то е неправилно, необосновано и не отразява действителната фактическа обстановка, поради което е постановено в нарушение на материалния закон. Счита, че РС не е извършил комплексна проверка на събраните доказателства и едностранчиво е тълкувал данните, съдържащи се в тях, като избирателно е ценил тези, подкрепящи тезата на ищеца. Поради това моли въззивния съд да отмени в атакуваната част първоинстанционното решение и вместо него постанови ново, с което отхвърли отрицателния установителен иск и за тази сума от 1330, 80 лв. претендира разноски за тази инстанция.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна е подала писмен отговор, с който оспорва изцяло жалбата, заявява, че изложените в нея твърдения са напълно неоснователни, липсват доказателства неправомерното въздействие върху електромера да се дължи на лежаща у ищеца причина по смисъла на чл. 54 ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР, поради което моли въззивния съд да остави без уважение въззивната жалба и потвърди атакуваната част от решението като правилна и законосъобразна.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., за въззивното дружество, прието за редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява и не се представлява. С писмено становище, подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски за тази инстанция. Няма направени нови доказателствени или други процесуални искания за тази фаза на производството.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед частичния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Ищецът отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи тежестта да докаже съществуването му.

За част от сумата – 2 851, 59 лв., начислена на база ежемесечни отчети на показанията на електромер, съдът е приел, че се дължи и за нея искът е неоснователен.

В тази част решението на СлРС не е обжалвано и е влязло в сила.

За останалата част от сумата – 1330, 86 лв., която представлява стойността на допълнително начислена енергия, искът е уважен, като решаващият съд е приел, че тя не се дължи.

Представени са три броя констативни протоколи за извършени проверки.

За да е дължима калкулираната чрез корекция на сметка за минал период по см. на чл. 28 ал. 1 от ОУ на договорите за продажба на ЕЕ на “ЕВН България – Електроснабдяване” /ОУ на ДПЕЕ на ЕС/ сума, е необходимо да са налице в единна даденост изискванията на тази норма – електроразпределителното дружество да е представило констативен протокол, заедно със справка за начислената енергия. От своя страна констативният протокол, за да бъде годен документ, който да послужи за тази цел, следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54 ал. 1 и чл. 63 от ОУ на договорите за пренос на ЕЕ през електроразпределителната мрежа на “ЕВН България Електроразпределение” /ОУ на ДПЕЕ на ЕР/, съответно – преизчисляването на количеството ЕЕ следва да е извършено в съответствие с чл. 54 ал. 2 на същите ОУ.

Така, в случая,  проверките на средството за търговско измерване е следвало да бъдат извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тези проверки е следвало да бъде закрепено в констативни протоколи, съставени във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписани от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

Установено е обаче, че констативните протоколи /които, освен това не са му  и изпратени с писма с обратна разписка, както повелява чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР/, не е подписан от ищеца /”клиент” по смисъла на ОУ/, а при това положение,  заместването на подписа му с подписи на свидетели, в настоящия казус не е оправдано и противоречи на изискването на чл. 63 ал. 2 от ОУ. Не е безспорно доказано, че представителите на ЕВН ЕР, извършили проверката, които са и единствените оправомощени, според ОУ и ЗЕ, лица да стрят това, са потърсили ищеца и че в действителност е налице хипотезата  “отсъства”, или “отказва да подпише”. Освен това съдът не счита, че полагането на подписите за “свидетели” от лицата, съпътстващи по служба проверителите - служители на охраняващата ги фирма, които по създадена практика обикновено ги придружавали, съответства на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Идеята на нормата, макар да не е изрично литерализирана, е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, и те да  не са в специални отношения с последните, още по-малко пък сами да са заинтересивани от изхода на проверката, за да се гарантира нейната максимална обективност и коректност при отсъствието на клиента. На последно място тези свидетели нито са обозначени надлежно с три имена, ЕГН и точен адрес, нито подписите им са поставени на всички изискуеми в протокола места. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни свидетели, би могло да се установи обективно например, дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Съдът намира, че ответното дружество е допуснало и друго съществено нарушение на правилата, които само е създало и установило, и които очаква да се спазват стриктно от клиентите му. На ищеца не са връчени (изпратени с препоръчано писмо с обратна разписка) копия от констативните протоколи  за извършване на проверката, както разписва чл. 63 ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР, нито  копие от протокол с корекция, а само справка за коригиране на сметката за електроенергия. Целта на изпращането на протокола не е простото уведомяване на клиента за извършването на проверката и констатациите от нея, и не е достатъчно изпращането на уведомително писмо. Това уведомяване на клиента е предвидено да се направи веднага, чрез връчването на протокола /всеки от протоколите/, за да може той своевременно да реагира, преди цялата административна процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства,  да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че съставянето на констативните протоколи не съответства на изискванията на ОУ на ДПЕЕ на ЕВН-ЕР, тъй като е налице поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно те, като писмене частни свидетелстващи документи, не могат да се ползват с противопоставима на ищеца материална доказателствена сила, относно съдържащите се в тях факти, които са изгодни за подписалата го ответна страна.

Представените констативни протоколи от метрологични експертизи, извършени в БИМ, не следва да се ценят, тъй като при нарушаване на процедурата още при извършване на проверките, преди демонтирането и изпращането на съответния уред на експертиза, не могат да се приемат и заключенията в тези протоколи като годни доказателства.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е изготвено по данни, взети от същите констативни протоколи, но  дори изводите да са резултат на пряко и непосредствено изследване, това не може да заздрави порока на процедурата и да замести ненадлежните документи.

Освен всичко изложено по-горе е незаконосъобразно изчисляване и коригиране на сметка за минал период да става само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи и справки за начислена енергия.

Поради изложеното дотук въззивният съд също не приема, че тази част от исковата сума се дължи от ищеца и по отношение на нея искът  е основателен и следва да се уважи.

Щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивнвата жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено в частта, в която е обжалвано. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени,  и заплати тези на въззиваемия за въззивната инстанция в размер на 300 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

 

Р     Е     Ш     И  :

                       

                       

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 1114/31.01.2012г. по гр.д. № 5240/11г. на СлРС  В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ.

 

ОСЪЖДА “ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД, гр. Пловдив да заплати Н.К.Т. направените разноски за въззивното производство в размер на 300 лв.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на иска под 5 000 лв.

                   

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: