Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

гр.Сливен,18.04.2012г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

         Сливенският окръжен съд, гражданско отделение , в съдебно заседание на трети април през две хиляди и дванадесета година в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. БЛЕЦОВА

ЧЛЕНОВЕ: АТАНАС СЛАВОВ

 СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

 

При секретаря М.Т. и в присъствието на, като разгледа докладваното от М.БЛЕЦОВА в.гр.д. № 105 по описа за 2012 година, за да се произнесе, съобрази следното:

         Производството е въззивно и намира правното си основание в чл.278 във вр. с чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана на ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния му представител по пълномощие. Обжалва се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 212 / 01.12.2011г. по гр.д.№ 706/2011г. по описа на РС-Нова Загора, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения от въззиваемата страна иск.

С обжалвания съдебен акт НЗРС е уважил изцяло предявеният от ищеца ЕТ „ КИМ – 97 – К.М. „ отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищеца ЕТ „ КИМ – 97 – К.М. „ не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 748.55 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия . Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищеца и сумата от 353,00 лв. – разноски по делото.

Въззивникът твърди, че така постановеното решение на СлРС е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на процесуалния закон. Счита, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Излага доводи за превратно тълкуване на доказателствата по делото от страна на първоинстанционния съд в полза на ищеца.

Твърди се, че неправилно съдът е приел, че не е спазена процедурата по извършване на проверка на средствата за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищеца не е изпратен констативен протокол като смята, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез уведомително писмо до ищеца. Според въззивника процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава цялата процедура, а оттам и корекцията на сметките. В конкретния случай е посочено , че Констативният протокол е бил подписан от двама свидетели – служители на фирма „ Кремък „ ЕООД , които са придружавали служителите на ЕВН като охранители , но не били нейни служители затова се явявали надеждни, незаинтересовани свидетели.

Неправилен бил изводът на съда, че ответното дружество не е доказало по безспорен начин осъществяването на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищеца и не можело да се презумира виновно поведение. В тази връзка се твърди, че начисляването на допълнителна ел.енергия не е санкция за неправомерно поведение на потребителя и никога не се е твърдяло, че ищеца сам е извършил нерегламентиран достъп до СТИ.

Въззивното дружество излага  подробни съображения, относно основанието за извършване на корекцията на сметките, а именно, че същото става при съблюдаване принципа на добросъвестност и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. В тази връзка въззивникът счита, че когато субектът на изпълнително деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите”. 

Иска се въззивният съд да отмени обжалваното решение на НЗРС и да постановяви ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск срещу ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК от въззиваемият е депозирал писмен отговор , в който жалбата е оспорена като неоснователна. Твърди се , че въззивното дружество не е спазило императивните изисквания на чл. 63 от ОУ от ДПЕЕ и че въззиваемата е била уведомена за извършената проверка едва около половин година по – късно от фактическото и извършване.  Посочено е , че измервателните уреди са собственост на нъззивното дружество и въззиваемата не е имала достъп до тях, а в конкретния случай било доказано , че въздействието върху електромера е било направено вътре в него т.е. въззиваемата няма как да го е направила. Претендират се разноски пред въззивната инстанция.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. С писмена молба, депозирана от пълномощник на дружеството по чл.32,т.3 ГПК, последното поддържа въззивната си жалба, моли за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на предявения иск. Претендира разноски по производството.

В с.з. въззиваемата страна, редовно призована, не се явява лично . Представлява се от адв. Е., която оспорва жалбата и поддържа отговора по нея . Моли съдът да отхвърли жалбата и да присъди деловодни разноски за двете инстанции.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес от обжалване на съдебния акт и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

Установената и възприета от РС – Нова Загора фактическа обстановка изцяло кореспондира с представените по делото доказателства . Тя е изчерпателно и подробно описана в първоинстанционното решение , поради което на основание чл.272 от ГПК настоящият съд  изцяло я възприема и с оглед процесуална икономия препраща към него.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявеният от въззиваемия  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявения иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл.54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.Този протокол има характер на частен свидетелстващ документ и той следва да „гарантира” отразеното в него ако е спазена процедурата по съставянето му . В противен случай отразеното в него няма да може да бъде възприето като безспорно и да даде основание за начисляване на допълнително дължима сума за електроенергия. Ето защо спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тази  връзка, въззивната съдебна инстанция намира за несъстоятелни възраженията на въззивника, че неспазването на регламентираната в ОУ ЕВН ЕР  процедура по проверката на СТИ – чл.54 и оформянето й в съответните документи, съгласно чл.63 не води до опорочаване на цялата процедура. Ответното дружество не може изтъквайки съблюдаването на обществен интерес да прикрива собственото си недобросъвестно поведение, неспазвайки регламентираните в ОУ правила и процедури.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 28.01.2010г. е съставен в присъствието на служител на абоната , който обаче е отказал да подпише констативния протокол , но в самия него не са подписани позициите за „ присъствал на проверката „ от други независими свидетели, което е в нарушение на установените с ОУ ЕВН ЕР правила. Протоколът е бил подписан от двама свидетели, на позиции „ „ свидетели” служители на охранителна фирма „Кремък”, които са придружавали служебно служителите на ЕВН, което буди съмнение в тяхната безпристрастност и незаинтересованост и по този начин се опорочава смисъла на разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР който е при извършване на проверки да свидетелстват безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за извършване на коректна проверка с обективни резултати. Следователно така  съставеният  констативен протокол противоречи на  изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР. Този протокол не е бил надлежно връчен на клиента - абонат чрез препоръчано писмо с  обратна разписка, каквото е предписанието в ОУ. Естествено  целта на връчване на констативния протокол е уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Чрез връчването на самия констативен протокол се дава възможност на потребителя да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

От заключението на изготвената и изслушана във въззивната фаза на процеса съдебна технико-икономическа експертиза се установява, че върху средството за търговско измерване на ел.енергията, ползвана от ищеца е извършена неправомерна техническа манипулация, изразяваща се в изрязване на част от зъбите на плаващото зъбно колело. В резултат на тази промяна измереното и отчетено количество ел.енергия от електромера винаги ще е по-малко от реално консумираното. Следва да се отбележи обаче, че експертизата е изготвена единствено върху данните, съдържащи се в констативния протокол. Поради по-горе изложените съображения за неспазване на процедурни правила при извършване на проверката, този констативен протокол не може да се противопостави на ищеца в производството, тъй като представлява частен, свидетелстващ и неподписан от него документ, съдържащ изгодни за издателя му факти.

С оглед изложените съображения въззивния съд приема, че поради неспазване на процедурата по извършване на проверка на СТИ, а именно съставяне на констативен протокол без присъствието на абоната, респ. без надлежни / независими и безпристрастни/ свидетели и последващото невръчване на протокола с препоръчано писмо с обратна разписка, сумата за начислената ел.енергия е недължима от ищеца и искът му следва да бъде уважен.

Тъй като районния съд е формирал правни изводи, идентични с тези на настоящата въззивна съдебна инстанция, то обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло.

С оглед изхода на процеса въззивното дружество следва да понесе извършените по делото разноски. Въззиваемата страна е претендирала деловодни разноски за двете инстанции. Съдът констатира , че искане за присъждане на деловодни разноски е било направено от въззиваемия и пред първоинстанционния съд още с исковата молба . Били са приложени и доказателства за тях и с решението си първоинстанционният съд ги е присъдил на страната, поради което същите не следва да се присъждат втори път. Пред настоящата инстанция въззиваемият не е представил доказателства за допълнително извършени разходи , поради което такива не следва да му бъдат присадени.

 

Ръководен от гореизложеното съдът,

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 212/01.12.2011г. по гр.д. № 706/2011г. по описа на Новозагорския районен съд.

 

Решението на основание чл.280, ал.2 ГПК не подлежи на касационно обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.