РЕШЕНИЕ №                                             

гр. Сливен, 11.01.2013г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД гражданско отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември през две хиляди и дванадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТИНА МАРЕВА

 

при секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от Хр. Марева гр.д. № 173 по описа на съда за 2012г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е образувано по обективно и кумулативно съединени искове с правно основание по чл. 422, ал. 1 от ГПК във вр. с чл. 538 и чл. 485, ал. 1 от ТЗ и по чл. 86 от ЗЗД с цена в размер на 172000лв. на главния иск и акцесорния иск – за законната лихва върху главницата считано от 14.10.2011г. – датата на подаване на заявлението по чл. 417 от ГПК, до окончателното изплащане.

Обстоятелства, на които се основават предявените права от ”СИБАНК” ЕАД (по-долу в решението „Банката”) са следните:

Ответниците Г.Н.К. и Р.Я.К. са авалирали наред с „ЕСО КОМЕРС”, понастоящем „ГРИНУИЧ 2011” ЕООД в несъстоятелност, „ЕСО ГРУП” АД, понастоящем „АКВА БРИТАНИКА” ЕАД и физическото лице Н. Н.К. запис на заповед издаден на 19.06.2009г. от „ЕСО ТРЕЙД” ООД понастоящем „ТРАНМИЪР” ЕООД в несъстоятелност за сумата от 2415000 платима на „СИБАНК” АД с падеж – „на предявяване”, което да се извърши в срок от 48 месеца, считано от датата на издаване. Записът на заповед е предявен за плащане с нотариални покани включително на ответниците като авалисти, с което вземането и ликвидно.

На падежа не е извършено плащане, поради което ищецът подал заявление за издаване на заповед за незабавно изпълнение за част от сумата – 172000лв. и такава, заедно с изпълнителен лист е била издадена с № 4502/18.10.2011г. по ч.гр.д. № 6167/11г. на РС – Сливен.На основание чл. 414, ал. 1 от ГПК ответниците са подали възражение, поради което на основание чл. 415, ал. 1 от ГПК за ищеца е налице правен интерес от предявяването на иск за установяване на вземанията.

Предвид изложеното се иска съдът да постанови решение, с което да признае за установено, че в полза на Банката съществува вземане спрямо ответниците за сумата от 172000лв., представляваща част от общия размера на задължението – 2415000лв., както и законната лихва върху сумата от 172000лв., считано от 14.10.2011г. до окончателното изплащане на вземането, за които в полза на Банката е издадена заповед за незабавно изпълнение № 4502/18.10.2011г. по ч.гр.д. № 6167/11г. на РС – Сливен, вкл. 3440лв. – заплатената д.т. и 2170лв. – юрисконсултско възнаграждение в заповедното производство.

Ответниците не са били открити за връчване на съдебните книжа на посочените от ищеца и на регистрираните като постоянен и настоящ адрес, поради което на основание чл. 47, ал. 6 от ГПК съдът им е назначил особен представител – адв. Адриана А. ***.

В отговор на исковата молба особения представител прави възражение за недействителност на менителничното поръчителство поради липса на съгласие, като оспорва авторството на подписите положени от името на ответниците – лично, а за първия ответник и в качеството му на управител на „Есо Груп” АД; оспорва факта на възникване на задълженията поради ненадлежно предявяване и противопоставя като възражение за неоснователност връзката на издадения запис на заповед с каузално отношение.

В съдебно заседание за ищеца  се явява представител по пълномощие – юрисконсулт Н., която поддържа исковата молба. Посочва, че задълженията в обезпечение на които е издаден авалирания от ответниците запис на заповед в полза на Банката съществуват и не са погасени. Оспорва твърденията за недействителност на съгласието и на менителничния ефект, въз основа на който е поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист.

Въз основа на събраните по делото доказателства относно релевантните за спора факти и обстоятелства съобразно разпределената от съда доказателствена тежест се установява следното:

На 19.06.2009г. между Банката от една страна и от друга „ЕСО ТРЕЙД” ООД понастоящем „ТРАНМИЪР” ЕООД в несъстоятелност като кредитополучател и „ЕСО КОМЕРС”, понастоящем „ГРИНУИЧ 2011” ЕООД в несъстоятелност като съдлъжник е сключен договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. в размер на 2 200 000лв. Сумата постъпила по сметка на кредитополучателя на 29.06.2009г., която е „занулена”на 20.06.2010г. Съгласно т. 3.1.1 от договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. на 20.06.2011г. след зануляване на сметката е била подадена молба от кредитополучателя и е извършен финансов мониторинг на дейността на кредитополучателя и съдлъжника от страна на банката с оглед възможността на банката да револвира овърдрафта. Т.к. условията по договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. не са били спазени към 20.06.2011г. дълъг е в просрочие и Банката е започнала процедура по събиране на вземанията си.

Към 14.10.2011г. размера на неплатената главница по договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. е 2199798.11лв., договорна лихва – 68075.14лв.; наказателна лихва – 733.22лв.; законна лихва – 60966.18лв. Посочените вземания не са погасени до момента и няма извършвани плащания за погасяването им.

Горните констатации се установяват от заключението на в.л. Т.Й. по назначената по делото съдебно-икономическа експертиза, което е прието като безспорна по делото.

Съгласно т. 6.3 от договор за кредит – овърдрафт № 105/19.06.2009г. кредитополучателят се е задължил да издаде в полза на банката запис на заповед за сума – равна на сумата по договора за кредит заедно с лихви, такси и комисиони, който да се авалира от „ЕСО ГРУП” АД, (понастоящем „АКВА БРИТАНИКА” ЕАД), „ЕСО КОМЕРС”, (понастоящем „ГРИНУИЧ 2011” ЕООД в несъстоятелност) и физическите лица Н. Н.К., Г.Н.К. и Р. Н. К..

Условието за обезпечаване по т.6.3 от договора е изпълнено и на 19.06.2009г. от „ЕСО ТРЕЙД” ООД (понастоящем „ТРАНМИЪР” ЕООД в несъстоятелност) е издаден запис на заповед за сумата от 2415000лв. в полза на „Сибанк” ЕАД, платим на предявяване в срок до 48 месеца, считано от датата на издаване. Записът на заповед е авалиран приусловията,  при които е издаден от „ЕСО КОМЕРС”, понастоящем „ГРИНУИЧ 2011” ЕООД в несъстоятелност, „ЕСО ГРУП” АД, понастоящем „АКВА БРИТАНИКА” ЕАД, Р.Я.К., Н. Н.К. и Г.Н.К..

С нотариални покани чрез Нотариус Мария Михова – Рашкова с рег. № 504 на НК издателя и авалистите по записа на заповед са поканени да се явят за предявяване. Поканите са представени за връчване, с което както е посочено в нотариалната покана – да се считат за предявени на ответницата Р.Я.К. и на ответника Г.Н.К. на 05.07.2011г.

Въз основа на така установената от настоящия съдебен състав обстоятелства се налага извода, че предявените искове са основателни и следва да се уважат.

Предявените права са за установяване със сила на присъдено нещо на оспорени от ответниците като длъжници в заповедното производство, вземания на Банката за неизпълнение на парични задължения, произтичащи от договор за банков кредит и договор за поръчителство.

Няма спор, че  записът на заповед от 19.06.2009г. е издаден в обезпечаване на вземанията по договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г., както и, че средствата по договора за кредит са усвоени и не са погасени  вноските по него.

Наличието на конекситет между договор за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. и издадения запис е несъмнено установено по делото. Записът на заповед е издаден в изпълнение на условията на договора за кредит, в същия ден, в който е сключен и в съответствие с всички условия и лица, така както са посочени в т. 6.3. Посочените пълни съответствия наред с факта на предоставянето и усвояването на средствата по договора за кредит – овърдрафт  № 105/19.06.2009г. налагат категорично горния извод

Записът на заповед е редовен от външна страна и валиден съобразно изискванията на чл. 535 и чл. 536 от ТЗ, в чийто текст в необходимата логическа последователност се съдържа израза „запис на заповед”. Освен липсата на недостатъци във формата на записа на заповед от формална страна са изпълнени всички условия на чл. 484 от ТЗ за поемане на менителнично поръчителство по него от страна на ответниците, които съгласно чл. 485, ал. 1 от ТЗ отговарят така, както лицето, за което са поръчителствали.

Възражението, че учредения от ответниците авал върху записа на заповед от 19.06.2009г. е недействителен поради липсата на воля и съгласие за задължаване, основано на оспореното от особения представител авторство е недоказано и неоснователно. Извършването на сравнителен анализ от страна на съда измежду намиращите се в делото подписи на ответниците, съдържащи се в различни приети по делото документи е недопустимо, поради липсата на специални знания. От друга страна за извършването експертен анали са необходими безспорни, експериментални и свободни образци от подписите на ответниците, каквито назначенията по чл. 47, ал. 6 от ГПК особен представител обективно не е в състояние да осигури по делото. Авалът върху записа на заповед от 19.06.2009г. е частен документ и оспорването му от името на страната, чийто подпис носи възлага по аргумент от чл. 193, ал. 3, пр. 2 от ГПК в тежест на ответника да докаже неистинността. Посочената тежест е неизпълнена по делото, поради което авала върху записа на заповед от 19.06.2009г. следва да се приеме за валиден.

Установи се, че записът на заповед е бил предявен по нотариален ред за плащане на ответниците на 05.07.2011г. – след изтичане на уговорения в записа на заповед срок за предявяване. Това за разлика от менителницата, за която се отнася разпоредбата на чл. 487, ал. 1 от ТЗ – издателят по която не е платец по документа, не води до погасяване на правата на бенефициера по записа на заповед в хипотезата на чл. 514, ал. 1, т. 1 от ТЗ спрямо авалистите. В посочения смисъл е задължителното разрешение дадено в Тълкувателно решение № 1 от 28.12.2005 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2004 г., ОСТК, докладчик съдията Кръстьо Яначков, което изхожда от предвиденото в чл. 537 от ТЗ съответно приложение на разпоредбите за менителницата спрямо записите на заповед и обстоятелството, че издателят по ЗЗ е задължен така, както платецът по приета менителница – чл. 538 от ТЗ.

Съобразно основателността на предявените искове съгласно чл. 78, ал. 1 от ГПК следва да се уважи изцяло и претенцията на ищеца за разноски и такива следва да се присъдят с настоящото решение в размер на заплатената държавна такса, разноските за особен представител и за юрисконсултско възнаграждение

Водим от гореизложеното съдът

РЕШИ:

 

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО съществуването на вземания в полза на „СИБАНК” ЕАД, ЕИК 831686320, със седалище и адрес на управление: гр. С., р-н „К. С.”, ул. „Ц. Б.ІІІ” № *, съдебен адрес: гр. С., ул. „Т.” № *, срещу длъжници Г.Н.К. ЕГН ********** И Р.Я.К., ЕГН ********** двамата с постоянен адрес: гр. С., ул. „Г. Д.” № *, представлявани в настоящото производство от особен представител по ч. 47, ал. 6 от ГПК - адв. А, А. ***, вписана с пор. № 3284 в НРПП, които вземания са в размер на сумата от 172000лева, (сто седемдесет и две хиляди лева) – част от общо дължима главница от 2415000лв. и законната лихва върху тази сума, считано от 14.10.2011г. до окончателното изплащане, в качеството им на авалисти по запис на заповед от 19.06.2009г., както и сумата 3440лв. (три хиляди четиристотин и четиридесет лева) – заплатена д.т. и 2170лв. (две хиляди сто и седемдесет лева) – юрисконсултско възнаграждение, за които е издаден изпълнителен лист и заповед за незабавно изпълнение № 4502/18.10.2011г. по ч.гр.д. № 6176/2011г. по описа на РС – Сливен.

 

ОСЪЖДА Г.Н.К. ЕГН ********** И Р.Я.К., ЕГН ********** да заплатят на „СИБАНК” ЕАД, ЕИК 831686320 сумата 3440лв. (три хиляди четиристотин и четиридесет лева) – заплатена д.т., сумата 3890лв. (три хиляди осемстотин и деветдесет лева) – юрисконсултско възнаграждение и сумата 3890лв. (три хиляди осемстотин и деветдесет лева) – заплатена за възнаграждение на назначения на ответниците особен представител

 

ДА СЕ ИЗПЛАТИ на адв. А. А. ***, вписана с пор. № 3284 в НРПП в качеството й на особен представител по чл. 47 ал. 6 от ГПК внесената  по с/ка „Депозити” на Окръжен съд – Сливен сума от 3890лв. (три хиляди осемстотин и деветдесет лева), представляваща възнаграждение за осъщественото процесуално представителство по настоящото дело до приключването му пред всички инстанции и след влизане в сила на настоящото решение.

 

Решението подлежи на въззивно обжалване в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Апелативен съд – гр. Бургас!

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: