Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 106

гр. Сливен, 19.04.2012г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на осемнадесети април през две хиляди и дванадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                 мл.с.  КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 180 по описа за 2012г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие. Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 34/03.02.2012г. по гр.д.№ 6172/2011г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения иск.

С обжалвания съдебен акт СлРС е уважил изцяло предявеният от ищцата  В.С. *** отрицателен установителен  иск срещу ответното дружество. Признато е за установено в отношенията между страните, че ищцата В. не дължи на ответника ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив сумата в размер на 913,23 лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия за периода 21.09.2010г. до 16.12.2010г. за обект: гр.С., кв.”Б.” *-*-ап.*. Ответното търговско дружество е осъдено да заплати на ищцата и сумата от 350,00 лв. – разноски по делото.

Във въззивната жалба се излагат подробни съображения, досежно неправилност и необоснованост на обжалваното решение. Твърди се, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а правните изводи – на материалния закон. Съда е извършил превратно тълкуване на доказателствата по делото изцяло в полза на ищцата. Твърди се неправилност на извода на съда по отношение неспазена процедура по извършване на проверка на средството за търговско отчитане от страна на ответното дружество, след като на ищцата не бил изпратен констативен протокол. Въззивникът развива аргументи, че целта на изпращането му е уведомяване на потребителя на ел.енергия за факта на извършената проверка и за констатациите от нея, а това е спазено чрез изпращане на уведомително писмо до ищеца. Твърди се, че  процедурата заложена в ОУ ЕВН ЕР по коригиране на сметките не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушението на някои от условията в нея не опорочава целостта на извършването й, респ. корекцията на сметките.

 Неправилно съда  приел, че ответното дружество не е доказало осъществяване на нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване от страна на ищцата. Прави се обстоен анализ на основанието за извършване  корекцията на сметките, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестност и при колизия между интереса на обществото и интереса на индивида / без значение дали в качеството си на потребител/ законодателят е определил превес да вземе обществения интерес – чл.8, ал.2 от ЗЗД. Сочат се случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. 

Въззивното дружество намира, че е безспорно доказано наличие на  манипулация върху ищцовото средство за търговско измерване, резултат от която е неточно отчитане на консумираната ел.енергия и съответно нейното заплащане.

От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск. Претендират се разноски, сторени пред двете съдебни инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК  въззиваемата чрез процесуалния си представител по пълномощие  е депозирал писмен отговор, съдържащ подробни контрааргументи на тези, изложени в жалбата, като се иска потвърждаване на първоинстанционното решение.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

С въззивната жалба, както и с отговора не са сочени нови доказателства и не са правени искания за събирането на такива във въззивната фаза на процеса.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. С писмено становище, депозирано от пълномощник на дружеството по чл.32,т.3 ГПК, последното поддържа въззивната си жалба, моли за отмяна на обжалваното решение и отхвърляне на предявения иск. Претендира разноски и прилага списък по чл.80 ГПК.

Въззиваемата В., редовно призована, не се явява лично. С писмено становище от процесуалния й представител по пълномощие,съгл. чл.32, т.1 ГПК, се заявява, че счита жалбата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно и  моли за неговото потвърждаване. Претендират се разноски за въззивната фаза на процеса, като е приложен списък по чл.80 ГПК.

Въззивната жалба е редовна и допустима, тъй като е постъпила в законоустановения срок, отговаря на изискванията, визирани в нормите на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване срещу подлежащ на обжалване  съдебен акт, чрез постановилия го съд.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в законен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено в писмена форма и подписано от постановилия го съдебен състав. Решението с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо, тъй като първоинстанционния съд е разгледал допустим иск- предявен от надлежно легитимиран правен субект, разполагащ с право на иск, надлежно упражнено чрез депозирана редовна искова молба.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху атакуваното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от въззиваемата  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявен иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

Касае се за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл. 54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

Именно спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда. В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК- Решение №165/19.11.2009г по т.д. № 103/2009г.;Решение № 104/05.07.2010г. по гр.д. № 885/2009г.; Решение № 26/04.04.2011г. по т.д. № 427/2010г.; Решение № 189/11.04.2011г по т.д. № 9/2010г.; Решение №177/12.12.2011г. по т.д. № 1008/2010г. ТК ІІ т.о. ВКС.

В цитираните решения е застъпено категорично становище, че извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ е отречена възможността доставчикът да  основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на казуално тълкуване и са задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, настоящия възивен съдебен състав приема, че ответното дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемата, но и причинна връзка с нейното виновно поведение и това неточно отчитане.

Конкретно по казуса, настоящият съдебен състав напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищцата.  Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 16.12.2010г. е съставен в отсъствие на абоната-потребител на ел.енергия в присъствието на двама свидетели,  служители на охранителна фирма „Кремък”, обезпечаваща сигурността на служителите на ЕВН ЕР при извършваните от тях проверки. Така съставения  протокол не съдържа всички изискуеми реквизити.  Подписите в констативния протокол на свидетелите  Д. и Н. са положени единствено и само за  верифициране отказ на абоната да присъства на проверката или отказ да подпише съставения протокол, без конкретизация  на  наличната в случая от двете възможни хипотези. Липсват подписи на свидетели в графата „присъствали на проверката”, т.е. свидетелите удостоверили с подписа си, че абоната – клиент е отказал да присъства на проверката или да подпише констативния протокол от нея, без самите те да са присъствали при извършване на самата проверка.

На следващо място, необходимо е да се отбележи, че за свидетели следва да бъдат привличани безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за коректна проверка с обективни резултати, а не охраняващите служителите на ЕВН ЕР лица.

От събраните гласни доказателствени средства чрез разпита на свидетелите В. и С., съдът не може да направи категорични изводи по отношение на извършената проверка на СТИ на ищцата, в частност дали е търсен самия абонат или негови представители да присъства на проверката. Свидетелката В. не е уточнила на кои точно дати е била в дома на въззиваемата за да се грижи за болното й дете, а св.С. не може да си спомни дали са правени усилия да се търси въобще присъствие на абоната.

При така установените факти е очевидно, че служителите на ЕВН ЕР при извършване на проверката са имали обективна възможност поне да поканят безпристрастни свидетели /съседи или домоуправителя/ и по този начин да констатират извършената проверка на СТИ, както и неговия демонтаж.

Констативният протокол от извършената на 16.12.2010г. проверка освен, че не съответства на изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР при самото му съставяне, но и не отговаря на  реда за връчването му, доколкото не се доказа протоколът да е бил връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Естествено е целта на връчването да е именно уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент / потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

Въз основа на констативния протокол от извършената на 16.12.2010г. проверка на СТИ, както и на протокола за последващата метрологична експертиза в хода на първоинстанционното производство е изготвена съдебно техническа експертиза, от заключението на която действително се установява констатирана манипулация върху СТИ на ищцата, както и правилност на метода при изчисляване на дължимата сума след едностранната корекция на сметката.

Посочените доказателства обаче не позволяват да се направи категоричен извод, че обективно констатираната намеса в работата на измервателния уред е последица от действието на ищцата – въззиваема, нарушаващо въведените в чл.53 ОУ ЕВН ЕР забрани за потребителите да въздействат неправомерно върху СТИ. В качеството й на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия въззиваемата е обвързана от действалите през процесния период Общи условия, но те не могат да обосноват право за въззивното дружество да коригират потребителската й сметка, щом като законът не предвижда подобна възможност и не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните й задължения.

Отсъствието на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползвана през процесния период ел.енергия, както и пороците, допуснати в процедурата по съставяне на констативните протоколи при извършване на проверката и тяхното последващо връчване, мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че въззиваемата не дължи на въззивното дружество сумата в размер на 913.23 лв., предмет на предявения отрицателен установителен иск по реда на чл.124, ал.1 ГПК.

Предвид съвпадането в правните изводи, като краен резултат на двете съдебни инстанции, следва обжалваното решение да бъде потвърдено.

С оглед изхода на процеса отговорността за деловодни разноски лежи върху въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата за въззивната съдебна инстанция в размер на 150,00 лв./сто и петдесет лева/, платен адвокатски хонорар.

Ръководен от гореизложеното съдът,

 

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение № 34/03.02.2012г. по гр.д. № 6172/2011г. по описа на Сливенски районен съд.

ОСЪЖДА на основание чл.78 ГПК “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. Пловдив, със седалище и адрес на управление гр.П., ул.”Х. Г.Д.” № *, ЕИК 123526430 ДА ЗАПЛАТИ на В.С.В.,***, сторените във въззивната фаза на процеса разноски по делото  в размер на 150,00 лв./сто и петдесет лева/.

 

Решението е окончателно.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.