Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е  № 131

                                              

                                                гр.Сливен, дата 19.06.2012 г.

                                   

                               В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

     СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на пети юни две хиляди и дванадесета година, в състав:

 

 

                                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИЯ БЛЕЦОВА                                                                                  

                                                                        ЧЛЕНОВЕ:СТЕФКА МИХАЙЛОВА                                                                      

                                                                     МЛ.СЪДИЯ:СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

 

 

 

при секретаря И.К., като разгледа докладваното от мл.съдия Хазърбасанова  въззивно гражданско дело № 223 по описа за 2012 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

         Производството е въззивно и се развива по реда на чл.258 и сл. от ГПК, във връзка с чл.310, ал.1, т.1 от ГПК  и чл.317 от ГПК.

         Образувано е по подадена от ответника в първоинстанционното производство, въззивна жалба срещу Решение № 86 от 29.02.2012 г., постановено по гр.д. № 6038 по описа за 2011 г. на Сливенски районен съд. С атакуваното решение районният съд е уважил предявените от И.И.Ж. срещу СОУ „Йордан Йовков”, гр.Сливен обективно съединени искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т.2 от КТр, за признаване на уволнението за незаконно и отмяната му, и за възстановяване на предишната работа. Районният съд признал уволнението на ищцата – И.И.Ж. за незаконно и отменил като незаконосъобразна заповед № РД–07–15/19.09.2011 г. на Директора на СОУ „Йордан Йовков”, гр.Сливен. Първоинстанционният съд приел, че трудовото правоотношение с ищцата било прекратено на основание чл.328, ал.1, т.3 от КТр – поради намаляване обема на работата. С оглед обстоятелството, че са били налице няколко еднакви длъжности за учител по български език и литература, а се освобождава само ищцата, работодателят е следвало задължително да приложи разпоредбата на чл.329 от КТ, като извърши подбор между преподавателите на една и съща длъжност преди уволнението. Поради неизвършването му по предвидените в закона критерии, уволнението е незаконно. С оглед основателността на главния иск за отмяна на уволнението, основателна била и акцесорната претенция по чл.344, ал.1, т.2 от КТр, поради което ищцата била възстановена на заеманата преди прекратяването на трудовото правоотношение длъжност – „старши учител по общообразователен учебен предмет български език и литература в прогимназиален етап” в ответното училище.

       Недоволен от така постановения първоинстанционен акт останал ответникът по гр.д. № 3465 по описа за 2011 г. на Сливенски районен съд. Депозира жалба, с която обжалва изцяло като неправилно и постановено в противоречие със закона, Решение № 86 от 29.02.2012 г., постановено по гр.д. № 6038 по описа за 2011 г. на Сливенски районен съд. За да обоснове оплакването си, акцентира върху обстоятелството, че постановеното решение е неправилно, защото работодателят действително е извършил своебразен предварителен подбор на служителите си преди уволнението. Прекратяването на трудовото правоотношение, било законосъобразно, тъй като било извършено в резултат на оценка на качествата на учителите въз основа на критерии, прилагани дълги години и възприети от целия колектив. По отношение на критерия „ниво на изпълнение на възложената работа”, оценката за въззиваемата била непълна, защото предходната година тя била в неплатен отпуск. Подборът бил извършен чрез становище на методическото обединение, което имало качеството на нарочна комисия по извършване на своеобразен подбор. Без правно значение било обстоятелството, че правото на уволнение на работодателя било упражнено без да се даде от работодателя персонална оценка на другите служители на същите длъжности. Липсата на правилна и обоснована преценка, според въззивника, е довела до постановяване на необоснован и незаконосъобразен съдебен акт.

        От въззивния съд се иска да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли предявените искове.

        В срока по чл.263, ал.1 от ГПК, от въззиваемата страна е постъпил писмен отговор. В него се излагат съображения, целящи опровергаване на направените с жалбата оплаквания.

        От Сливенски окръжен съд въззиваемият иска постановяване на решение, с което първоинстанционният съдебен акт да бъде потвърден. Иска се присъждане на направените по делото разноски.

        Във въззивна жалба е направено доказателствено искане – да се допусне до допълнителен разпит свидетеля Д.Н.Г.. Въззивникът се позовава на разпоредбата на чл.266, ал.3 от ГПК, като твърди, че в съдебно заседание първоинстанционният съд не е допуснал задаването на изрично посочени в жалбата въпроси, свързани с доказването на извършения предварителен подбор, който бил потвърден като окончателен с отправеното предложение за намаляване размера на часовете. Алтернативно, ако съдът намирал предходното искане за недопустимо, се иска за същите факти, разпит на друго лице – И.Д., подписала документите за направения подбор.

                 По направените доказателствени искания, въззивният съд с мотивирано определение от 21.04.2012 г. е оставил същите без уважение, тъй като е приел, че не са налице твърдените от въззивника нарушения на процесуалните правила. В съдебно заседание пред първоинстанционния съдq процесуалният представител на въззивника е посочил фактите, за които се иска събиране на свидетелски показания. Сред тях не са фактите, които се излагат за пръв път пред въззивния съд и за които се иска разпит - извършения предварителен подбор, който бил потвърден като окончателен с отправеното предложение за намаляване размера на часовете. Нещо повече в протокола от откритото съдебно заседание от дата 30.01.2012 г., районният съдия на основание чл.146 от ГПК е направил доклад на делото. По смисъла на чл.146, т.3 от ГПК е приел, че е безспорно, тъй като изрично се признава от ответника в отгвора на исковата молба обстоятелство, че подбор по реда на чл.329 от КТр при уволнението на ищцата не е бил извършван. Страните не са възразили по така направения доклад.

                  Още по – неоснователно е определеното от въззивника като алтернативно искане за допускане до разпит на нов свидетел – И.Д., без да се излага каквито и било съображения защо се иска за пръв път допускането й до разпит от въззивния съд, поради което същото е оставено без уважение. Смисълът на разпоредбата на чл.266, ал.3 от ГПК е чрез допускане на доказателства от въззивния съд да се поправят нарушенията на процесуалните правила от страна на районния съд, а не да се поправят грешките или пропуските на заинтересованите страни в производството да попълнят делото с доказателства.      

            В съдебно заседание, въззнивникът, не изпраща представител по закон. Депозирана е молба от процесуалния  му представител по пълномощие, в която заявява, че моли ход на делото да бъде даден в негово отсъствие. Поддържа въззивната жалба. Заявява, че е получил определението, ведно с писмения доклад по делото и възразява срещу него, в частта относно произнасянето на съда по доказателствените искания. Пледира жалбата да бъде уважена, а решението отменено.

                  В съдебно заседание, въззиваемият се явява лично и с процесуален представител по пълномощие по чл.32, т.1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба, считайки я за неоснователна и пледира въззивният съд с крайния си акт да потвърди, първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на сторените по делото разноски.

                  Въззивният съд приема жалбата за редовна и допустима – отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК, подадена е в срок, от процесуално легитимиран субект, срещу подлежащ на обжалване акт.         

         С оглед извършената от съда служебна проверка по реда на чл.269 от ГПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо в обжалваната му част. При извършване на въззивен контрол за законосъобразност и правилност на първоинстанционното съдебното решение, в рамките поставени от въззивната жалба, съдът след преценка на събраните от първа инстанция доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и като такова, следва да бъде потвърдено.

          Настоящият състав на Сливенски окръжен съд намира, че формираната и изложена в мотивите на решението от първоинстанционния съд фактическа обстановка е пълна, правилна и кореспондираща със събрания доказателствен материал, поради което и на основание чл.272 от ГПК, препраща своята към нея. Споделя и окончателните правните изводи изложени в обжалваното съдебно решение, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

          Направените в жалбите оплаквания за неправилност на съдебното решение се приемат за неоснователни, тъй като въззивният съд след подробно обсъждане на събраните по делото доказателства, достига до извод за незаконност на извършеното уволнение, а от тук и за основателност и на другия иск за възстановяване на предишната работа на ищцата Ж..

         Основното възражение на жалбоподателя е, че съдът не е обсъдил в пълнота всички писмени доказателства, събрани по делото, а по отношение на гласните – били кредитирани, само тези кореспондиращи на твърденията, изложени в исковата молба. От една страна жалбоподателят твърди, че подбор не е извършван, тъй като нямало съкращаване в щата, а само намаляване на обема на работата. В този смисъл е и депозирания отговор на исковата молба по реда на чл.131 от ГПК пред районния съд. Поради това при докладване на делото по чл.146 от ГПК за безспорно установено между страните се приема обстоятелството, че работодателят не е извършил подбор по реда на чл.329 от КТ при уволнението на ищцата И.Ж.. Страните не са възразили по направения доклад. В този смисъл е неоснователно възражението на въззивника, че съдът не е обсъдил посочените писмени доказателства: Заповед № ЧР – 03 – 417 от 08.09.2011 г. и Заповед № РД – 06 – 386 от 26.08.2011 г. на Директора на училището и Предложение на Председателя на методическото обединение по БЕЛ в училището. По силата на съзтезателното начало предмет на доказване са единствено и само твърдените от страните факти.

          По време на първото по делото заседание съдът извършва отделяне на спорното от безспорното. С оглед на изричното признание от страна на ответника в отговора на исковата молба, че работодателят не е извършил подбор по реда на чл.329 от КТ при уволнението на ищцата И.Ж., съдът е приел този факт за безспорно доказан между страните, поради което и за ненуждаещ се от доказване. В този смисъл съдът не е разпределил на ответника тежест да докаже извършения подбор и доказателства в тази насока не са събирани, с оглед на изричното признание на страната, че подбор не е извършван.

          Едва с въззвината жалба се въвежда твърдение на работодателя, че подбор бил извършен, но под своеобразна форма, а не подбор в класическия смисъл на думата. Извършен бил предварителен подбор между четиримата учители по български език и литература. Резултатите от него били ясни – единствено  на ищцата, която имала бакалаварска степен били предложено намаляване на часовете. Дори и да бил извършен същински подбор резултатите щели да бъдат същите. В резултат жалбоподателят прави извод, че решението е необосновано, тъй като съдът необосновано приел, че въобще не е правен подбор. В жалбата се твърди, че съдът е следвало да прецени дали изобщо следва да се извърши подбор между лица с различна квалификационна степен, след като резултатите отново щели да са същите. По отношение на критерия „ниво на изпълнение на възложената работа”, нямало как да се направи оценка на ищцата, тъй като през предходната учебна година тя била в неплатен отпуск по нейно желание. Подчертава се, че прекратяването на трудовото правоотношение с ищцата Ж. се дължало на отказа й да приеме намален обем на годишна норма преподавателска заетост за учебното 2011/2012 г.

          Изложените оплаквания са неоснователни, тъй като по същество чрез тях жалбоподателят се опитва да заобиколи настъпилите преклузии за посочване на нови факти и доказателства пред въззивния съд. Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1 от ГПК, във въззивното производство страните не могат да твърдят нови обстоятелства, да сочат и представят доказателства, които са могли да посочат и представят в срок в първоинстационното производсто. В ал.2 на същия текст са установени изключенията от посоченото правило, които се отнасят до възможността на всяка от страните да се позовава на нови факти, но само ако те са нововъзникнали или новоузнати. Настоящият случай не е такъв, защото въззвиникът се позовава на следния факт – извършен подбор от работодателя, който за него не е нито нововъзникнал, нито новоузнат. Дори в противовес на неговото процесуално поведение пред районния съд, където изрично признава, че подбор не е извършван, с въззивната жалба заявява, че подбор всъщност бил извършен, но не в класическия смисъл на думата. Страната не е посочила обективна причина, поради която не се е позовала на това обстоятелство на по – ранен етап в производството. Във въззивната жалба работодателят се основава на разпоредбата на чл.266, ал.3 от ГПК, която предвижда, че пред въззивния съд са допустими такива факти и доказателства, които, независимо дали са били известни на страната по време на разглеждане на делото, не са били включени поради извършени от съда процесуални нарушения. С оглед на изложените по – горе съображения, настоящият състав намира, че не са налице твърдените във въззивната жалба процесуални нарушения. В депозирания отговор на исковата молба, а и в първото по делото съдебно заседание процесуалният представител на работодателят изрично е заявил, че подбор при прекратяването на трудовото правоотношение с ищцата И.Ж. не е извършван, тъй като нямало съкращаване в щата, а само намаляване на обема на работата. Поради това съдът не е разпределил на ответника тежест да докаже извършения подбор и доказателства в тази насока не са събирани. Очевидно страната се стреми чрез подадената въззивна жалба да поправи фактическата и доказателствена непълнота, която е резултат от поведението на самата страна. Санкцията за виновния пропуск е недопустимостта на такива обстоятелства и доказателства пред въззивния съд.

Дори и да се приеме, че е допустимо обсъждането на въведеното пред въззивния съд ново обстоятелство, че работодателят е извършил подбор, но по своеобразен начин, настоящият състав намира същото за недоказано и неоснователно. Безспорно е установено по делото, че трудовото правоотношение с И.Ж. е прекратено от Директора на СОУ „Йордан Йовков”, гр.Сливен на основание чл.328, ал., т.3 от КТ поради намаляване на обема на работата. Нейният отказ да подпише допълнително споразумение във връзка с намаляване на броя на часовете не може да бъде годно правно основание за прекратяване на трудовото правоотношение, което може да бъде изменено само по взаимно съгласие на двете страни – чл.119 от КТ. Намаляването на обема на работа е обективен факт. То е фактическо състояние, което не е необходимо да се установява с изрично приети решения от работодателя. За доказването му са допустими всички доказателствени средства - Решение № 1853 от 14.12.2004 г. на ВКС по гр. д. № 2884/2002 г., III г. о. В същото време в чл. 329, ал. 1 КТ е уредено правото на работодателя чрез подбор, в интерес на производството или службата, да уволни работници и служители, чиито длъжности не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Това право на работодателя може да се прилага само при уволнение на изрично посочените в чл. 329, ал. 1 КТ основания, сред които е и намаляване на обема на работата. При уволнение на други основания това право не съществува – работодателят може да уволни само тези работници и служители, за които съществува съответното законно основание. За да се осъществи това право длъжностите трябва да съдържат сходни трудови функции. Това е така, тъй като сравнение и съпоставка може да се извършва само между работници и служители, които заемат близки и сходни длъжности. Безспорно установено е, че в СОУ „Йордан Йовков”, гр.Сливен има по трудов договор четирима учители по български език и литература. В този случай при уволнение поради намаляване на обема на работата, когато се уволняват част от работниците, заемащи една и съща длъжност, подборът е задължителен. Липсата на подбор, когато той е задължителен, води до признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна, какъвто е и настоящият казус.

 В тази хипотеза съдът проверява законността на извършения подбор – дали той съответства на критериите по чл. 329, ал. 1 КТ. Критериите са два – професионалната квалификация, включваща образованието, следдипломна квалификация, допълнителна професионална квалификация – завършени курсове и школи за компютърна грамотност, владеене на езици и пр. и нивото на изпълнение на възложената работа. Двете изисквания са дадени кумулативно – т.е. трябва да се изследват и двата критерия. Доказателствената тежест за доказване извършването и законосъобразността на подбора е на работодателя. Същността на подбора е анализ и съпоставяне на професионалните качества /квалификацията и резултатите от работата/ на работниците, между които се извършва подборът, с цел да останат на работа по-добрите, което е в интерес на производството. Затова при извършването му трябва да се излагат обективни данни, че уволненият работник или служител е с по-слаби качества, а предпочетеният да остане на работа е по-добър. Квалификацията е обективен факт – тя включва притежаваното от работника или служителя образование по съответната специалност, степен на образование, както и наличие на допълнителна професионална квалификация, установена по съответния ред. За разлика от този критерии качеството на работа се изразява в преценката на работодателя за  точното, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения. Относно точното, качествено и ефективно изпълнение на трудовите задължения от оценяваните работници и служители, съдът проверява само дали именно тези показатели са взети предвид от работодателя, когато е преценявал качеството на работа. Доказването пред съда на извършен подбор може да се извърши с всички доказателствени средства. Подборът е неформален акт, но щом е оспорен начина, по който е извършен и изобщо извършването му, в тежест на работодателя е да докаже правомерността на своята преценка. В този смисъл са и Решение № 287/16.07.2010 г. по гр.д. №90/2009г. ІV г.о. и Решение № 525/21.06.2010 г. по гр.д. № 1446/2009г. ІV г.о., и двете постановени по реда на чл. 290 ГПК. Както бе посочено по – горе това обстоятелство въобще не следва да се изследва от съда, тъй като за безспорно признато между страните се приема, че работодателят не е извършвал подбор. Но дори и да се приеме, че същото обстоятелство подлежи на доказване, в настоящия случай работодателят не е доказал, че е преценявал квалификацията и качеството на работа на всички служители, заемащи еднородна или сходна със съкращаваната длъжност. Липсват каквито и да било доказателства за оценка от срана на работодателя на срочното, количественото и качественото изпълнение на възложените задачи. Като субективно право упражняването на подбора е насочено към определена от законодателя цел – да бъде в интерес на работата и към конкретно посочени резултати – да останат на работа тези, които имат по – висока квалификация и работят по – добре. Съдебния контрол за законосъобразност на подбора не се изчерпва с констатиране формалното прилагане на критериите по чл.329, ал.1 от КТ, а обхваща проверката на приетите от работодателя и оспорени от работника оценки по същите критерии – ТР № 3 от 16.01.2012 г . на ВКС по тълк.д. № 3/2011 г., ОСГК. В настоящия случай липсва дори и формално прилагане на втория критерий по чл.329, ал.1 от КТ. Подборът обхваща конкретни действия, които се свеждат до оценка работата на всеки участник в него, както и до съпоставянето на приетите показатели за изпълнение на законовите критерии, а в зависимост от извършеното сравнение и приемане на решение по основания въпрос, кои работници и служители имат по – висока квалификация и работят по – добре. В настоящият случай липсват доказателства работодателят да е осъществил такъв подбор. Тяхната липса се дължи не на обстоятелството, че е извършен своеобразен подбор, а на това, че подбор въобще не е бил извършван, а в този случай при уволнение поради намаляване на обема на работата, когато се уволняват част от работниците, заемащи една и съща длъжност, подборът е задължителен. Липсата на подбор, когато той е задължителен, води до признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна, какъвто е и настоящият казус.                   

                  Предвид изложеното и при констатирано съвпадение между правните изводи на двете инстанции, настоящият съдебен състав счита, че липсват отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено.

                 С оглед изхода на процеса, отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени и да заплати на въззиваемата страна, сторените от нея за тази инстанция в размер на 250 лв. – адвокатски хонорар за процесуално представителство пред въззивния съд.

                  Водим от горното и на основание чл.271, ал.1 от ГПК, съдът

                                       

                                

                                                     Р      Е     Ш     И  :

 

 

         ПОТВЪРЖДАВА Решение № 86 от 29.02.2012 г., постановено по гр.д. № 6038 по описа за 2011 г. на Сливенски районен съд.

         ОСЪЖДА СОУ„Йордан Йовков”, гр.Сливен, да заплати на И.И.Ж., ЕГН **********,*** 18-А-1, направените разноски по делото за въззивната инстанция в размер на 250 лв. /двеста и петдесет лева /.

        Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от днес – 19.06.2012 г.

 

          Препис от решението да се връчи на страните.

                                                                            

                                                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: 

                                                                          

 

                                                                                       ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

                                                                                                             2.