Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 154

гр. Сливен, 18.06.2012г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на тринадесети юни през две хиляди и дванадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                 мл.с.  КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 275 по описа за 2012г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по реда на глава двадесета  ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на ищеца в първоинстанционното производство М.С.С. ***, с която се атакува Решение № 63/24.02.2012г., постановено по гр.д. № 2559/2011г. на СлРС.

С обжалваното решение СлРС е отхвърлил  предявеният  иск с правно основание чл.26, ал.2 ЗЗД за прогласяване на нищожност на договор за ипотека, оформен с НА № 82, том ІІІ, дело № 401/2008г. на нотариус Н.В., с рег.№ 522 и район на действие РС-Сливен, вписан в службата по вписвания при СлРС под № 195, т.ІІІ, дело № 3066/2008г., вх.рег.№ 4008/04.06.2008г., сключен между Н.А.П. ***, лично за себе си и  действащ като представител на своя брат Е. А.П.,***, представлявано от И.Д.Г., И.Д.Г. *** и „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД-гр.София, поради липса на съгласие.

С подадената жалба постановеното решение се счита за неправилно, незаконосъобразно и необосновано. В производството безспорно било установено, че въззиваемият Н.П. и Е. П. са били съсобственици на описания в исковата молба недвижим имот при квоти ½ ид.част. Е. П. е починал на 19.03.2010г., като негов наследник е майка му въззивницата М.С..

С горецитирания нотариален акт, страните учредили договорна ипотека върху недвижим имот - апартамент, съсобственост на двамата братя Н.П.  и Е. П., представляващ самостоятелен обект в сграда – жилище с идентификатор 67338.558.57.1.3.находящ се в гр.С., кв.”Д.”, бл.*, вх.*, ап.*. Според договора ипотеката била учредена за обезпечаване на чужд дълг – на „ИВКОНИ” ЕООД-Сливен, с представител и едноличен собственик на капитала И.Д.

Г.. Въззивницата счита, че договора е нищожен, тъй като липсвало съгласие на една от страните по договора, а именно Е. П., тъй като не бил надлежно представляван от брат си Н.П.. При изготвяне на нотариалния акт било приложено пълномощно рег.№ 6241/06.06.2005г.,заверено от нотариус Е.Ш. – рег.№ 128 и район на действие СлРС. Безспорно било по делото, че това пълномощно е нищожно, тъй като при съставянето му  са били допуснати нарушения. По делото било установено, че упълномощителя Е. П. бил незрящ, а от пълномощното не ставало ясно това обстоятелство. Упълномощителят следвало да положи върху пълномощното отпечатък от палец, като задължително двама свидетели следвало да установят, че той е запознат със съдържанието на пълномощното. В случая върху пълномощното е положен подпис, но не и отпечатък от палеца на упълномощителя, а и било установено по делото, че брат му Н.П. е държал ръката на упълномощителя, поради невъзможността на последния да се подпише сам.

На следващо място се твърди, че съда не е взел предвид обстоятелството, че пълномощното не отговаряло на изискванията на чл.37 ЗЗД, според който упълномощаването в случая следвало да е направено в писмена форма с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършено едновременно. Тази разпоредба влязла в сила от 01.03.2008г. и предхождала сключването на сделката на 03.06.2008г. Пълномощното не отговаряло на това изискване, тъй като липсвала нотариална заверка на съдържанието му. Това означавало, че с такова пълномощно не би могло да се сключи сделка в нотариална форма, каквато е договорната ипотека. Сочи се още, че в пълномощното не били описани недвижимите имоти, за които се отнася, не са посочени сделките, които пълномощника може да сключва от името и за сметка на упълномощителя. За да може да се ползва пълномощното за сключената договорна ипотека следвало изявленията на упълномощителя да конкретизират съществените условия по договора за ипотека – имотът върху който се учредява, обезпеченото вземане, падеж, размер на лихвите. От показанията на разпитаните свидетели, както и обясненията на ответника Н.П. било установено, че пълномощното не било съставено с цел учредяване на ипотека, а за представителство пред различни институции в страната –КАТ, поща, Община. Тези показания не били взети предвид от съда при постановяване на решението.Пълномощното не отговаряло на изискуемата по закон форма и поради това било нищожно, което водело и до нищожност на сключения ипотечен договор. По делото било установено, че пълномощното, с което Н.П. е представлявал брат си Е. П. е неистински документ- липсвал отпечатък от посоченото като упълномощител лице, нямало удостоверяване от свидетели, нямало удостоверяване на съдържанието, т.е. не е налице валидно волеизявление, с което Е. П. учредил в полза на Н.П. представителна власт за извършване от негово име на разпоредителни сделки с процесния недвижим имот. След като липсвало валидно упълномощаване, липсвало и действително съгласие за извършване на процесната сделка, която е нищожна по смисъла на чл.26, ал.2, пр.2 ЗЗД.

В хода на производството безспорно се установило, че съдържанието на представената декларация не било четено на Е. П.. Установено било, че той не знаел за учредяване на ипотека върху собствения му имот. Отново липсвали подписи на свидетели, удостоверяващи, че Е. бил запознат с текста на декларацията. Не било установено дали положения върху декларацията отпечатък е негов. Съдът не е отчел тези факти, а е основал цялото си решение единствено на тази декларация. Също така не било изяснено кога е изготвена тази декларация – преди или след извършването на ипотеката.

С оглед на изложеното въззивницата смята, че учредената договорна ипотека е нищожна и не поражда правни последици. Моли въззивният съд за отмяна на постановеното решение и уважаване на предявения иск. Прави искане и  по чл.537, ал.2 ГПК за отмяна на нотариалния акт, с който е учредена договорната ипотека, като последица от уважаването на претенцията.

В срока по чл.263 ГПК отговор на въззивната жалба е подаден от един от въззиваемите  „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД-София, чрез процесуален представител по пълномощие. В него са изложени подробни съображения, относно правилността на решението. Счита, че правилно съда приел, че атакуваната сделка била сключена без представителна власт, но тази сделка била надлежно потвърдена от упълномощителя с декларация, посредством която недвусмислено е изразена волята на мнимо представлявания да приеме правните последици в своята сфера. Намира, че с тази декларация от 03.06.2008г. Е. П. изрично потвърждава действията извършени от брат му Н.П. по сключването от негово име на договорна ипотека. Декларацията отговаряла на законовите изисквания, тъй като върху нея е положен отпечатък от десния палец на Е. П., нотариално удостоверено е както съдържанието, така и  подписа, като е направена изрична забележка, че лицето е незрящо, поради което същото е поставило отпечатък от палец на дясна ръка. Тъй като тази декларация е била съставена пред нотариус, не било необходимо да се подписва от свидетели. Към тази декларация била приложена и Декларация по чл.264, ал.1 ДОПК от  03.06.2008г. на Е. А.П., оформена по същия начин като посочената по-горе декларация. В декларацията, с която се потвърждават извършените от Н.П. действия по сключване на договорната ипотека не е задължително да бъде посочван номер, том, дата на нотариален акт. Достатъчно било да съдържа писменото съгласие на незрящия Е. П. да бъде ипотекиран процесния имот.

По отношение на свидетелските показания, се счита, че същите са били обсъдени от съда. Счита, че от една страна въззивницата не оспорва представената декларация, а от друга страна прави усилия чрез свидетелски показания да доказва несъществуването на този писмен нотариално заверен частен документ.

В заключение моли въззивния съд да потвърди постановеното решение, ведно с всички произтичащи от това законни последици.

В законоустановения срок насрещна въззивна жалба не е депозирана.

Както с жалбата, така и с отговора не са направени искания за събиране на доказателства във въззивната фаза на процеса.

В съдебно заседание въззивницата, редовно призована не се явява лично, а се представлява от процесуален представител по пълномощие, съгл.чл.32, т.1 ГПК, който поддържа въззивната жалба и моли за отмяна на атакуваното решение.

Въззиваемите Н.А.П. и И.Д.Г., редовно призовани не се явяват и не се представляват в процеса пред въззивната инстанция.

Въззиваемото търговско дружество ИВКОНИ ЕООД, редовно призовано  не се представлява от представител по закон или пълномощие.

Въззиваемото ТД „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД се представлява  от процесуален представител по пълномощие, съгл.чл.32, т.3 ГПК, който заявява, че поддържа отговора на въззивната жалба и моли за потвърждаване на постановеното от СлРС решение.  

Настоящият съдебен състав намира въззивната жалба за редовна и допустима, тъй като е постъпила в законоустановения срок, отговаря на изискванията, визирани в нормите на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване срещу подлежащ на обжалване  съдебен акт, чрез постановилия го съд.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в законен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено в писмена форма и подписано от постановилия го съдебен състав. Решението с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо, тъй като първоинстанционния съд е разгледал допустим иск- предявен от надлежно легитимиран правен субект, разполагащ с право на иск, надлежно упражнено чрез депозирана редовна искова молба.

Предявен е иск с правна квалификация чл.42, ал.2 ЗЗД за признаване на недействителност на договор за учредяване на ипотека, обективиран в НА № 82,том ІІІ, рег.№ 4906, дело № 401/2008г. на нотариус Н.В., с район на действие СлРС, поради липса на представителна власт на Н.А.П., действащ като пълномощник на брат си Е. А.П., поради неспазване на изискуемата се по закон форма на упълномощаването, предвидена в чл.37 ЗЗД.

Първоинстанционният съд е квалифицирал иска по чл.26, ал. 2, пр.2 ЗЗД – нищожност поради липса на съгласие на страна по сделката/ договора  и се е произнесъл въз основа на тази правна квалификация, като е отхвърлил претенцията като неоснователна.

Настоящият въззивен състав намира за правилна квалификацията на предявения иск по чл.42, ал.2 ЗЗД. Според чл.26, ал.2 ЗЗД, липсата на съгласие на страните да сключат определена сделка е основание за нейната нищожност. Липсата на представителна власт, която също представлява вид липса на съгласие е посочена като основание за нищожност по чл.42, ал.2 ЗЗД. Разликата е в това, че когато едно лице сключи договор от името на друго лице без да е било упълномощено от него е налице висяща недействителност, тъй като според чл.42, ал.2 ЗЗД лицето от името на което е сключен договора може да го потвърди, с което договорът се валидира. Един договор е сключен при липса на съгласие, когато то е изтръгнато чрез насилие или изразеното от страната съгласие е без намерение за обвързване, тъй като е дадено на шега или като пример, но във всеки случай без съзнателно намерение на страната да се обвърже с договора.

Спорно е в доктрината какво правно явление  е налице при действия от чуждо име без представителна власт. Според В.Т. в случая е налице нищожност на правното действие поради липса на предпоставка за извършването му. Авторът смята, че се касае за нищожност на едно специфично основание, извън посочените в чл.26 ЗЗД, като същевременно приема, че е налице и висяща недействителност на сделката.

Второто схващане – най-широко поддържано в доктрината и съдебната практика е становището, че мнимото представитлество води до висяща недействителност. В Решение № 1276/2000г. ІІ г.о. ВКС е посочено, че действията на мнимия представител не са нищожни, тъй като могат да бъдат потвърдени. В друго съдебно Решение № 245/29.03.1999г. по гр.д. № 643/98 г. ІІ г.о.ВКС се приема, че за разлика на хипотезата на нищожност на договора, сключен при липса на съгласие, липсата на надлежна представителна власт за лице, действащо от чуждо име е равна на липса на предпоставка за сключване на сделката – т.е. налице е „висяща недействителност”, при която извършената сделка може да породи желаното правно действие при настъпването на допълнителен факт, установен от закона – изпълнение, съгласие или потвърждаване.

Трето становище, което може да се открие, както в съдебната, така и в арбитражната практика, определя действията на мнимия представител като относително недействителни

В Решение № 285/28.09.2011г. по гр.д. № 1033/2010г. ІІІ г.о. и Решение № 249/23.07.2010г. по гр.д. № 92/2009г. ІV г.о, постановени по реда на чл.290 ГПК и задължителни за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, бидейки актове на казуално тълкуване е прието, че договор, сключен при липса на надлежна представителна власт е относително недействителен – правните действия, извършени от лице без представителна власт не са нищожни, тъй като могат да бъдат потвърдени от представлявания, или е налице висяща недействителност на сделката до потвърждаването й от лицето, от чието име е сключена, а ако мнимо представлявания откаже да потвърди договора, недействителността се стабилизира като се трансформира в относителна, а не в абсолютна нищожност, която може да е само изначална и несанируема.

Въведените в исковата молба твърдения са за сключване на сделка – учредяване на договорна ипотека без надлежно учредена представителна власт, което обуславя правна квалификация на иска по чл.42, ал.2 ЗЗД.

Необходимо е да се отбележи, че макар и при грешна правна квалификация на предявената претенция, като иск по чл.26, ал.2, пр.2 ЗЗД първоинстанционният съд е формирал правни изводи в насока, че се касае до хипотеза на „висяща недействителност” на извършената без представителна власт сделка, като е дал изчерпателен отговор на всички наведени в исковата молба възражения.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

По делото е установено, че с нотариално заверено /заверка на подписа/ пълномощно от 06.06.2005г. Е. П. е упълномощил брат си Н.П. с пълна и неограничена представителна власт. От съдържанието на пълномощното е видно, че е генерално и безсрочно.

Не е спорно между страните обстоятелството, че упълномощителя Е. П.  бил  незрящ, както и, че към момента същия е покойник.

На 03.06.2008г. с нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 82, том ІІІ, дело № 4018/2008г. на нотариус Н.В., с рег.№ 522 и район на действие СлРС, вписана в Агенция по вписванията като акт № 195, т.ІІІ, дело № 3066/2008г., един от въззиваемите „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД-София предоставил на въззиваемия „ИВКОНИ” ЕООД, представляван от И.Д.Г., кредит в размер на 90 000 лв. за срок до 01.06.2009г. За обезпечаване на вземането на банката, ипотекарните длъжници – Н.П. и Е. П. учредили в полза на кредитора -„УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД-София ипотека върху самостоятелен обкт в сграда – жилище, апартамент с идентификатор 67338.558.57.1.3 по кадастралната карта на гр.С., находящ се в гр.С., кв.”Д.” ,бл.*, вх.*, ет.*, ап.*, който попада в сграда с идентификатор 67338.558.57.1., построена в поземлен имот с идентификатор 67338.558.57, при съседи: на същия етаж – обект с идентификатор 67338.558.58.1.1, № 67338.558.58.1.2 и 67338.558.57.1.2, над обекта -  № 67338.558.57.1.6 и 67338.558.57.1.2, над обекта -  № 67338.558.57.1.6, със застроена площ по документ за собственост 64,19 кв.м., състоящ се от дневна, спалня, кухня и сервизни помещения, заедно с прилежащото към жилището избено помещение № 3, с полезна площ 2,35 кв.м, при граници: изток – избено помещение № 4, запад - № 2, север- външен зид, юг-коридор, заедно с припадащите се към жилището 1,79% ид.части от общите части на сградата и с отстъпеното право на строеж.

При сключване на този договор един от ипотекарните длъжници, а именно Е. П.  бил представляван от своя брат Н.П. с пълномощно с рег.№ 6241/06.06.2005г., с нотариална заверка на подписа.

По делото е установено още, че в деня на сключване на договорната ипотека 03.06.2008г., представлявания по сделката Е. П. е подписал, чрез полагане на пръстов отпечатък декларация с нотариална заверка на подписа и съдържанието, с която потвърдил извършените от брат му Н.П. действия, съгласно нотариално заверено пълномощно № 6241/06.0.62005г. на нотариус Е.Ш., рег.№ 128 на НК, с които действия последния е извършил нотариален акт за договорна ипотека върху жилището им за обезпечаване задължението на „ИВКОНИ”ЕООД Сливен в полза на кредитора „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД.

Представена е и декларация по чл.264, ал.1 ДОПК, която се попълва и подписва в случаите на прехвърляне или учредяване на вещни права върху недвижими имоти или наследствени права, включващи недвижими имоти, включването на недвижими имоти или вещни права върху недвижими имоти като непарични вноски в капитала на търговски дружества, вписването на ипотека или особен залог. От съдържанието на тази декларация е видно, че е подадена лично от ипотекарния длъжник Е. П., с която декларира, че няма непогасени подлежащи на принудително изпълнение задължения за данъци, мита и задължителни осигурителни вноски.  Тази декларация също е с нотариална заверка на подписа и съдържанието, като е направена от нотариуса забележка, че лицето е незрящо, поради което е положило отпечатък от палец на дясна ръка.

При така установените факти, съдът стигна до следните правни изводи:

Предявеният иск по чл.42, ал.2 ЗЗД е неоснователен и недоказан по следните съображения:

Искът е допустим, тъй като ищцата е майка и единствен наследник по закон на починалия ипотекарен длъжник – страна по процесния договор Е. П..

Установителният иск, какъвто е и настоящия по чл.42, ал.2 ЗЗД /съгл.Р.№ 285/28.09.2011г. по гр.д. № 1033/2010г. ІІІ г.о. ВКС РБ/ е субсидиарна форма на защита, като чл.124, ал.1 ГПК изрично изисква наличието на правен интерес от провеждане на този иск. Поначало договорите имат правно действие само между сключилите ги страни и затова по принцип не е налице правен интерес за третите лица да искат прогласяване недействителност на договор, сключен между други лица. Само, ако формално договорът засяга правната сфера на третите лица или създава външна представа за несъществуващо право и с това се засяга тяхната правна сфера, би могло да се приеме, че е налице правен интерес от провеждане на установителен иск. Правният интерес на всеки правен субект да иска прогласяване недействителност на сделка, в която той не участвува, не може да бъде отречен, дори интересът да не е непосредствен. Достатъчно е евентуален интерес. Възможността правният субект да има дори и някаква косвена полза от уважаване на такъв иск би обусловила правния му интерес и съответно допустимостта на иска.

В конкретната правна хипотеза не може да се отрече правния интерес за ищцата, въззивник в настоящото производство за самостоятелното му провеждане, тъй като тя е съсобственик на процесния недвижим имот по силата на наследствено правоприемство и би могла да черпи права от така  възникналата съсобственост, а сделката, чиято недействителност тя иска да се провъзгласи създава външна представа за наличието на признатите с нея права / в този см. Р № 11/09.02.2009г. І т.о. ВКС; Р.№ 188/15.07.2009г. І г.о. ВКС; Р.от 25.06.2009г. по гр.д. № 1540/2008г. І г.о. ВКС; Р 96/01.02.2002г. ІV г.д. ВКС;Р № 753/24.06.1985г. І г.о. ВС; Р № 301/09.05.2008г. по гр.д. № 697/07г. V г.о. ВКС/.

Съгласно чл.167, ал.1 ЗЗД договорът за ипотека се сключва с нотариален акт, а съгласно чл.37 ЗЗД /ДВ бр.59/2007г. в сила от 01.03.2008г./ упълномощаването за сключване на договори, за които законът изисква нотариална форма, следва да бъде направено в същата форма или  писмено с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно.

Следователно пълномощното с рег.№ 6241/06.06.2005г., което е било само с нотариална заверка на подписа и въз основа на което Н.П. е сключил договорната ипотека на 03.06.2008г. като представител на брат си Е. П. не е отговаряло на изискуемата се от закона форма за сключване на подобен вид правни сделки. Тук е мястото да бъде отбелязано, че неоснователно въззивницата твърди в своята жалба, че било установено това пълномощно да е неистински документ. На първо място този документ не е бил оспорен относно неговата истинност /автентичност  по отношение на подписа или верност в частта на нотариалното удостоверяване/ по реда на чл.193 ГПК и на следващо място установено е от обясненията на Н.П., че то действително е било съставено от брат му Е., като той лично му държал ръката за да положи подписа си върху него.

Договорът за учредяване на ипотека е бил сключен от лице без надлежна представителна власт, поради противоречие на пълномощното с формата, предписана от закона към момента на сключване на процесния договор. Нормата  на чл.42, ал.2 ЗЗД обаче повелява, че в такива случаи лицето от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди, като за потвърждаването се изисква същата форма, предвидена за упълномощаването за сключване на договора.

Ратификацията е едностранно волеизявление на мнимия представляван, с което той post factum потвърждава извършените правни действия, следователно с извършването му иска те да породят последици за него. Ето защо неоснователно е възражението на въззивницата, че не било установено от съда в кой момент била съставена декларацията от 03.06.2008г., с която мнимо представлявания Е. П. е потвърдил извършеното от брат си правно действие по сключване на договора за ипотека. Потвърждаването само по себе си винаги е последващ акт, с който се изразява съгласие с вече извършени действия.

Поставя се въпросът, дали е необходимо мнимо представлявания да посочва конкретно кое правно действие потвърждава или може да потвърди всички правни действия, извършени от мнимия представител, без да ги посочва поотделно. Тъй като потвърждаването засяга интереса и на третото лице, договаряло с мнимия представител, необходимо е да се държи сметка за този интерес, поради което трябва да съществуват достатъчно ясни индикации, че се потвърждава определена сделка.

В конкретната правна хипотеза от съдържанието на подписаната от Е. П. / чрез полагане на пръстов отпечатък/ декларация е достатъчно ясно, че той потвърждава именно сключеният от брат му Н.П. договор за учредяване на ипотека, посочени са страните по сделката, а именно, че ипотеката се учредява за обезпечение на задължение на „ИВКОНИ” ЕООД Сливен в полза на кредитора „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД, посочен е и предмета на ипотеката чрез описание на недвижимия имот.

С други думи съда приема, че  именно с тази декларация мнимо представлявания Е. П. е потвърдил извършените от брат му действия, като негов представител по сключения ипотечен договор, като се е съгласил правните последици от тази сделка да преминат в неговата правна сфера.

Декларацията – потвърждение е в съгласие с изискуемата се по закон форма, а именно с нотариална заверка на подписа и съдържанието, извършени едновременно. Неоснователни са възраженията, че при оформянето й не са присъствали свидетели, които да установят с подписите си, че съдържанието й е било прочетено на незрящия Е. П.. Не е необходимо документът, изхождащ от неграмотен или грамотен, но недъгав /за недъгавост се приема и слепотата/, да бъде приподписан от двама свидетели, когато подписването или полагането на отпечатък от палец или друг пръст става пред съда или нотариус / в този см. ТР № 61/03.05.1973г. ОСГК ВС РБ/.

При удостоверяване на подпис на частен документ, съгласно нормата на чл.589 ГПК, лицето следва да се яви лично пред нотариуса и пред него да подпише документа или да потвърди вече положения подпис. Прилагат се съответно чл.578, ал.4 и ал.5, чл.579, ал.2 ГПК, а според последната норма, когато някое от участващите лица не може да подпише поради неграмотност или недъгавост, прилага се чл.189 ГПК, като акта не се приподписва от свидетели. Това е така, тъй като нотариусът по принцип замества тези свидетели, които имат за задача, да удостоверят с подписите си, че лицето действително е запознато със съдържанието на акта върху който ще се подпише, респ. ще положи пръстов отпечатък и, че този акт изхожда от това лице. Когато  подписването чрез отпечатък става пред съд или нотариус, участие на свидетели не е нужно, тъй като в такъв случай удостоверителната функция на същите спрямо факта на това действие и факта на узнаване на съдържанието се изпълнява от нотариуса, респ. от съда. От тук като голословно се приема и твърдението, че Е. П. не е бил запознат със съдържанието на декларацията, върху която е положил отпечатък от палеца на дясната си ръка.

Възражението, релевирано в жалбата, че съда не  установил дали пръстовия отпечатък действително принадлежи на Е. П., настоящия съдебен състав намира също за несъстоятелно.

Декларацията от 03.06.2008г., изходяща от мнимия представляван Е. П. и съдържаща потвърждение на извършената от мнимия представител Н.П. сделка – договор за учредяване на ипотека  е била представена своевременно от ответника „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД с отговора на исковата молба. В първото проведено открито съдебно заседание този писмен свидетелстващ частен документ не е бил оспорен от ищцовата страна по отношение на неговата истинност – автентичност на положения отпечатък или верност в частта на нотариалното удостоверяване. Недопустимо е за първи път с въззивната жалба да се инвокират оплаквания, които по съществото си представляват оспорване истинността на писмен документ, в частност декларацията от 03.06.2008г., доколкото се твърди, че обективираните в документа изявления не са били осъществени от външна страна, т.е., че съдържанието не е било четено от нотариуса и положения отпечатък от пръст на дясната ръка не принадлежи на Е. П., тъй като това право е преклудирано.

Що се отнася до обясненията на въззиваемия Н.П. по реда на чл.176 ГПК, то те ползват изцяло далата ги страна, поради което не са доказателствено средство, а твърдения, подлежащи на доказване. Тъй като не е било направено оспорване по реда на чл.193 ГПК, касателно истинността / автентичност и верност/ на представената декларация, с която са били потвърдени действията, извършени от мнимия представител, то и обясненията на последния са останали недоказани твърдения.

Освен това необходимо е да се отбележи за пълнота на изложението, че в обстоятелствената част на исковата молба ищцата се позовава на нищожност на упълномощителната сделка поради противоречие с изискуемата се по закон форма, а с петитума не се иска обявяване на нищожност на тази предхождаща самия ипотечен договор упълномощителна сделка. В такъв случай не би могло да се обяви недействителност на договора за ипотека, щом съдът не е сезиран с иск за обявяване недействителността и на предхождащата упълномощителна сделка.

Изложените съображения, обуславят извода, че предявеният иск по чл.42, ал.2 ЗЗД е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

При неправилна правна квалификация на спорното материално право, първоинстанционният съд е разгледал предявената от ищцата претенция по чл.26, ал.2 ЗЗД, поради което решението е неправилно и следва да бъде отменено, като бъде постановено ново решение по съществото на гражданскоправния спор / Решение № 45/20.04.2010г. по т.д. № 516/2009г. ІІ т.о. ВКС РБ – постановено по реда на чл.290 ГПК/, като искът ще бъде отхвърлен на основание чл.42, ал.2 ЗЗД.

Искането за отмяна на нотариалния акт за сключената договорна ипотека не може да бъде уважено, не само предвид неоснователността на иска по чл.42, ал.2 ЗЗД, но и защото с него е оформена правна сделка. На отменяване или изменяване /частично или пълно обезсилване/ подлежат само констативните нотариални актове и нотариалните актове, издадени по обстоятелствена проверка. Не се обезсилват нотариални актове за сделки, когато между страните по сделката /съответно техните правоприемници/ бъде признат порок на сделката или сделката бъде отменена или развалена. Легитимиращият ефект на нотариалния акт, с който е извършена порочната, развалена или отменена сделка, ще отпадне с вписването на съдебното решение, с което е констатиран или обявен порокът, съответно е развалена или отменена сделката. Не се обезсилват и нотариалните актове за сделки, когато по иск на трето лице / каквато е настоящата правна хипотеза/ е призната или обявена недействителността  на сделката / в този см. Р 418/08.06.2004г., ІІ г.о. ВКС; Р № 110/24.03.2009г., ІІ г.о. ВКС/.

С оглед изхода на процеса отговорността за деловодни разноски лежи върху въззивницата, която следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна за въззивната съдебна инстанция, но тъй като такива не са претендирани и не са представени доказателства в тази насока, съдът не дължи произнасяне в диспозитива на своето решение.

Ръководен от гореизложеното съдът,

 

 

Р     Е     Ш     И  :

 

                  

ОТМЕНЯ Решение № 63/24.02.2012г., постановено по гр.д. № 2559/2011г. по описа на Сливенски районен съд, с което е отхвърлен като неоснователен и недоказан иск с правна квалификация чл.26, ал.2, пр.2 ЗЗД, предявен от М.С.С. ***, с ЕГН: ********** и съдебен адрес ***,  против Н.А.П. ***, с ЕГН: **********, „ИВКОНИ” ЕООД – гр.С., със седалище и адрес на управление гр.С., кв.”Ст.З**, представлявано от И.Д.Г., И.Д.Г. ***4, ЕГН: ********** и „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД –гр.С., р-н „В.”, пл.”С. Н.” № *, за прогласяване нищожност на ипотечен договор, оформен с нотариален акт № 82, т.ІІІ, дело № 401/2008г. на нотариус Н.В., с рег.№ 522 и район на действие СлРС, вписан в службата по вписванията при СлРС под № 195, т.ІІІ, дело № 3066/2008г., вх. Рег. № 4008/04.06.2008г., поради неправилна правна квалификация на иска, като вместо това постановява:

ОТХВЪРЛЯ, на основание чл.42, ал.2 ЗЗД предявеният от М.С.С. ***, с ЕГН: ********** и съдебен адрес ***,  против Н.А.П. ***, с ЕГН: **********, „ИВКОНИ” ЕООД – гр.С., със седалище и адрес на управление гр.С., кв.”Ст.З.*, представлявано от И.Д.Г., И.Д.Г. ***4, ЕГН: ********** и „УНИКРЕДИТ БУЛБАНК” АД –гр.София, р-н „В.”, пл.”С. Н.” № *  иск за прогласяване недействителност по отношение на М.С.С. *** на ипотечен договор, оформен с нотариален акт № 82, т.ІІІ, дело № 401/2008г. на нотариус Н.В., с рег.№ 522 и район на действие СлРС, вписан в службата по вписванията при СлРС под № 195, т.ІІІ, дело № 3066/2008г., вх. Рег. № 4008/04.06.2008г.

 

 

Решението подлежи на обжалване в едномесечен срок от връчването му пред ВКС РБ, при наличие на предпоставките по чл.280 ГПК.

 

 

                                                           

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.