Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       № 170

гр. Сливен, 28.06.2012г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и седми юни през две хиляди и дванадесета година в състав:               

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                 мл.с.  КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на секретаря К.И., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 289 по описа за 2012г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Образувано е въз основа на депозирана въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие,съгл. чл.32, т.3 ГПК. Атакува се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 285/29.03.2012г. по гр.д.№ 7780/2011г. по описа на РС-Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се уважи предявеният положителен установителен иск по чл.422 ГПК.

С цитираното решение състав на СлРС е отхвърлил изцяло предявеният от ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив положителен установителен иск срещу С.Д.Т. *** за признаване на установено в отношенията между страните, че ответника дължи на ищеца сума в размер на 936,57 лв., представляваща стойност на допълнително начислена ел.енергия за периода 07.01.2010г. до 06.04.2010г., както и сума в размер на 93,53 лв., представляваща обезщетение за забавено изпълнение в размер на законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявление по чл.410 ГПК за издаване на заповед за изпълнение - 29.09.2011г. до окончателното изплащане на сумите и разноски в размер на 125,00 лв., направени в заповедното производство по ч.гр.д. № 5903/2011г. на СлРС.

С решението дружеството ищец е осъдено да заплати на ответника и деловодни разноски в размер на 320,00 лв.

Във въззивната жалба се твърди, че съда неправилно приел липса на правопораждащия факт по чл.28, ал.1 ОУ ЕВН ЕС – констатирано неправомерно въздействие върху електромера на ответника. Такова въздействие било установено посредством констативен протокол за извършена метрологична експертиза на средството за търговско измерване. Фактът на неправомерно въздействие върху ответното СТИ бил установен и от заключението на приетата и неоспорена съдебно –техническа експертиза. Установената  при експертизите грешка при отчитането на ел.енергия от електромера на ответника била – 87,79 %, а СТИ е отчитало само 12,21% от реално консумираната от ответника ел.енергия. Въззивното дружество счита, че макар и да не бил съставен протокол за констатиране на манипулацията от служителите на електроразпределителното дружество, извършили проверката на електромера , то тази неправомерна манипулация била установена чрез трето оправомощено лице – Български институт по метрология. Твърди се, че правото на ищцовото дружество да направи корекция на сметката на клиента възниква от заключението на метрологичната експертиза, че е извършена манипулация върху СТИ на ответника. Счита се още, че  протоколът от демонтажа на електромера е съставен надлежно в присъствието на свидетел, тъй като абоната не бил открит на адреса. Съставена била и справка за коригиране сметката на клиента, изготвена по методиката, съгласно чл.54 от ОУ ЕВН ЕР – факт, потвърден и от приетата по делото техническа експертиза.

Поради изложените съображения въззивното дружество моли въззивния съд за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да бъде уважена изцяло претенцията. Претендират се разноски за въззивното производство.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК, въззиваемият Т. чрез процесуалния си представител по пълномощие  е депозирал писмен отговор, с който намира жалбата за неоснователна. Твърди, че дружеството не е доказало, неправомерната интервенция върху електромера да е  извършена от ответника. Освен това не била спазена процедурата съгласно ОУ ЕВН ЕР за съставяне на констативен протокол при извършената проверка, както и връчването на такъв протокол на абоната. В процесния казус бил съставен единствено протокол за подмяна на СТИ, който не бил попълнен коректно. Напълно споделя извода на първоинстанционния съд, че ответника по никакъв начин не е манипулирал електромера и не може да се предполага негово виновно поведение като потребител. От въззивния съд иска потвърждаване на постановеното от СлРС решение. Претендират се разноски.

Насрещна въззивна жалба не е постъпила.

С въззивната жалба, както и с отговора не са сочени нови доказателства и не са отправени искания за събирането на такива във въззивната фаза на процеса.

         В съдебно заседание въззивното дружество, редовно призовано, не се представлява от процесуален представител по закон или пълномощие. С писмена молба до съда, депозирана от процесуален представител по пълномощие на въззивника, съгл.чл.32,т.1 ГПК се поддържа  въззивната жалба на основанията посочени в нея. Претендира разноски за въззивната фаза на процеса.

Въззиваемият, редовно призован се представлява от процесуален представител по пълномощие, съгл.чл.32,т.1 ГПК, който поддържа отговора на въззивната жалба и пледира за потвърждаване на атакуваното решение. Претендира разноски за въззивното производство.

В изпълнение на разпоредбата на чл.267, ал.1 ГПК, настоящият съдебен състав извърши проверка на въззивната жалба, като я намира за редовна и допустима, тъй като е постъпила в законоустановения срок, отговаря на изискванията, визирани в нормите на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване срещу подлежащ на обжалване  съдебен акт, чрез постановилия го съд.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в законен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено в писмена форма и подписано от постановилия го съдебен състав. Решението с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо, тъй като първоинстанционния съд е разгледал допустим иск- предявен от надлежно легитимиран правен субект, разполагащ с право на иск, надлежно упражнено чрез депозирана редовна искова молба.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху атакуваното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно и следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Оплакванията инвокирани в жалбата са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявен от ищцовото търговско дружество ЕВН ЕС АД - въззивник  в настоящото производство положителен установителен иск с правна квалификация чл.422 ГПК за установяване дължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ищцовото дружество.

В този случай  доказателствената тежест се носи от ищеца, който следва  при условията на пълно и пряко доказване да установи вземането си, в качеството на кредитор, за което е била издадена заповед за изпълнение на парично задължение, или че спорното право е възникнало и съществува, а ответника следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ищецът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ответника да докаже своите възражения срещу предявената претенция.

Касае се за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период. Според чл. 54, ал.1от ОУ  ЕВН ЕР в случай на неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия, установено при проверка по реда на ОУ ЕВН ЕР, както и в случай, че при метрологична експертиза по реда на същите общи условия бъде установено несъответствие на метрологичните и техническите характеристики с нормираните, което се различава от установеното при проверка от ЕВН ЕР, то ЕВН ЕР съставя констативен протокол и уведомява в срок от седем дни клиента и ЕВН ЕС за преизчислените количества ел.енергия, а съгласно чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР  в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ищеца / съгласно ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕС/ да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ответника е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР  неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия  или да е установено неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  тези обстоятелства се установяват посредством съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

В тежест на ищеца е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК- Решение №165/19.11.2009г по т.д. № 103/2009г.;Решение № 104/05.07.2010г. по гр.д. № 885/2009г.; Решение № 26/04.04.2011г. по т.д. № 427/2010г.; Решение № 189/11.04.2011г по т.д. № 9/2010г.; Решение №177/12.12.2011г. по т.д. № 1008/2010г. ТК ІІ т.о. ВКС.

В цитираните решения е застъпено категорично становище, че извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ е отречена възможността доставчикът да  основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на казуално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, настоящия възивен съдебен състав приема, че ищцовото дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия / когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Настоящият съдебен състав споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазена процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ответника.  Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

За извършената проверка на ответното средство за търговско измерване на 06.04.2010г. е бил съставен единствено протокол за подмяна на СТИ. Този протокол е съставен в отсъствие на абоната-потребител на ел.енергия в присъствието на един свидетел,  служител на охранителна фирма „Кремък”, обезпечаваща сигурността на служителите на ЕВН ЕР при извършваните от тях проверки. Така съставения  протокол не съдържа всички изискуеми реквизити. На първо място в протокола не са вписани пълните имена и други необходими данни, както на извършилия демонтажа на СТИ, така и на подписалия протокола свидетел. В самата бланка на протокола за подмяна на СТИ е посочено, че тази дейност следва да се извърши в присъствието на собственика- абонат, негови представители, домоуправител и т.н., което означава, че при невъзможност на лица от домакинството на потребителя да присъстват на самата проверка, респ.на подмяната СТИ за свидетели трябва да бъдат привлечени незаинтересовани лица – съседи или домоуправител, което ще гарантира коректността на извършената проверка и последващите действия на служителите на ЕВН ЕР. В конкретния случай протоколът за подмяна на СТИ не само, че не е подписан от такива безпристрастни свидетели, но е бил подписан от един единствен свидетел, в нарушение на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР.

На следващо място в съставения протокол за подмяна на СТИ липсва отбелязване, досежно факта на съхранение на демонтираното СТИ до изпращането му за метрологична експертиза – в протокола не са вписани стикери и пломби, каквото е изискването на чл.37, ал.1 ОУ ЕВН ЕР. В представения по делото констативен протокол от извършената метрологична експертиза № 29628/17.08.2010г. е посочено, че СТИ е представено в платнена безшевна торба, пломбирана с пластмасова пломба с инициали № 184389 и протокол за оглед на СТИ при демонтажа от ел.мрежата, но тези инициали липсват в протокола за подмяна на СТИ, както и липсва по делото представен протокол от проверката – оглед и констатации за работата на СТИ на 06.04.2010г.

От страна на въззивното дружество не е била спазена и процедурата, визирана в чл.63 ОУ ЕВН ЕР – за връчване на съставените протоколи / в случая е следвало да бъдат два – за проверка на място на СТИ и за неговата подмяна/ на абоната – потребител на ел.енергия, доколкото не се доказа протокол да е бил връчен на клиента чрез препоръчано писмо с  обратна разписка. Естествено е целта на връчването да е именно уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Целта на връчването на самия констативен протокол е възможността на абоната – клиент / потребител/ да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

Въз основа на протокола за подмяна на СТИ на 06.04.2010г., както и на протокола за последващата метрологична експертиза в хода на първоинстанционното производство е изготвена съдебно техническа експертиза, от заключението на която действително се установява наличие на нерегламентирана манипулация върху СТИ, водещо до състояние на частично измерване на потребената ел.енергия. Установено е също, че  метода за преизчислението на сметката на абоната е бил приложен правилно и в съответствие  с чл.54,ал.2, т.1 ОУ ЕВН ЕР, който визира случаи в които измерената грешка има конкретен измерител.

Посочените доказателства обаче не позволяват да се направи категоричен извод, че обективно констатираната външна нерегламентирана намеса в работата на измервателния уред е последица от действието на ответника- въззиваем, нарушаващо въведените в чл.53 ОУ ЕВН ЕР забрани за потребителите да въздействат неправомерно върху СТИ. В качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия въззиваемият е обвързан от действалите през процесния период Общи условия, но те не могат да обосноват право за въззивното дружество да коригира потребителската му сметка, щом като законът не предвижда подобна възможност и не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните му задължения.

Липсата на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползвана през процесния период ел.енергия, както и пороците, допуснати в процедурата по съставяне на констативните протоколи при извършване на проверката и тяхното последващо връчване, мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че исковата претенция е неоснователна и недоказана.

Предвид съвпадането в правните изводи на двете съдебни инстанции,  обжалваното решение следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на процеса отговорността за деловодни разноски лежи върху въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемия за въззивната съдебна инстанция в размер на 240,00 лв., платен адвокатски хонорар.

Ръководен от гореизложеното съдът,

 

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА изцяло Решение № 285/29.03.2012г. по гр.д. № 7780/2011г. по описа на Сливенски районен съд.

ОСЪЖДА на основание чл.78 ГПК “ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр. Пловдив, със седалище и адрес на управление гр.П., ул.”Х.Г.Д.” № *, ЕИК 123526430 ДА ЗАПЛАТИ на С.Д.Т., ЕГН: ********** ***,  сторените във въззивната фаза на процеса разноски по делото  в размер на 240,00 лв. /двеста и четиридесет лева/.

 

Решението е окончателно.

 

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:

                                                                                     1.

                                                                                     2.