Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

гр. Сливен, 19.09.2012 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на деветнадесети септември през двехиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря П.С., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 365  по описа за 2012  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 425/11.05.2012г. по гр.д. № 8287/11г. на СлРС, с което е признато за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 362, 31 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия по фактура № 1068286986/10.01.2012г. и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва изцяло цитираното решение на СлРС, като твърди, че то е неправилно, необосновано и постановено при непълнота на доказателствата, в нарушение на процесуалния закон. Въззивникът  твърди още, че фактическите констатации не съответстват на обективната истина, а оттам - и правните изводи противоречат на материалния закон. Заявява, че първоинстанционният съд не е извършил пълна и точна преценка на събраните гласни и писмени доказателства, което прави решението му фактически неправилно и необосновано. Излага подробно съображения в тази насока, като счита, че са спазени всички нормативни изисквания и несъмнено и категорично е установено, че е било налице манипулиране на електромера на въззиваемия, неправилното отчитане на потреблението е коригирано надлежно и по предвидените правила, и последният дължи заплащане на разликата за изминал период. Заявява, че неправилно РС е приел, че не са налице условията за допълнително начисляване на електроенергия, както и че констативния протокол е съставен в нарушение на ОУ на ЕВН ЕР. Въззивникът  счита, че констативният протокол е съставен по надлежен ред и съответства на изискванията на ОУ. Безспорно била установена нерегламентирана намеса, а дори да не е установен субектът на въздействие, законодателят е въвел необходимост от интензивна защита на съоръженията и обектите, поради което налага да се потърси не санкция, а парично възмездие от бенефициента на отклонението, в противен случай би се стигнало до необосновано понасяне на тежестта от всички абонати, като ценообразуващ фактор. Твърди, че в подобни хипотези превес има общественият интерес, който налага събирането на сумата от абоната. Заложената в ОУ процедура не е административнонаказателна по смисъла на ЗАНН и нарушенията й, твърди въззивникът, не водят до порочност на процедурата, съответно – на коригирането на сметката. Неправилно било становището на РС, че неизпращането на протокола на клиента съгласно чл. 63 ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР е нарушение, опорочаващо действията му (още повече, че това не е административнонаказателна процедура), тъй като целта на изпращането на този протокол била клиентът да бъде уведомен за извършената проверка и констатациите, а в случая това било сторено с уведомителното писмо. С оглед изложеното, въззивникът моли атакуваното решение да бъде отменено и вместо него съдът да постанови ново, с което да отхвърли изцяло, като неоснователен и недоказан, предявения отрицателен установителен иск. Претендира разноски за двете инстанции.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон, с писмено становище процесуалният представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК поддържа жалбата и моли въззивния съд да я уважи, претендира разноски за двете инстанции.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явяваи не се представлява. С писмено становище, подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски за тази инстанция. Няма направени нови доказателствени или други процесуални искания за тази фаза на производството.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Ищецът отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи тежестта да докаже съществуването му.

За да е дължима калкулираната чрез корекция на сметка за минал период по см. на чл. 28 ал. 1 от ОУ на договорите за продажба на ЕЕ на “ЕВН България – Електроснабдяване” /ОУ на ДПЕЕ на ЕС/ сума, е необходимо да са налице в единна даденост изискванията на тази норма – електроразпределителното дружество да е представило констативен протокол, заедно със справка за начислената енергия. Кумулативно условие е и да е налице, съгласно разпоредбата на чл. 54 от същите ОУ, неправомерно въздействие от страна на потребителя, върху собствените на търговското дружество средства за търговско измерване.

От своя страна констативният протокол, за да бъде годен документ, който да послужи за тази цел, следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54 ал. 1 и чл. 63 от ОУ на договорите за пренос на ЕЕ през електроразпределителната мрежа на “ЕВН България Електроразпределение” /ОУ на ДПЕЕ на ЕР/, съответно – преизчисляването на количеството ЕЕ следва да е извършено в съответствие с чл. 54 ал. 2 на същите ОУ.

Така, в случая,  проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

Установено е обаче, че констативният протокол /който, освен това не му е  и изпратен с писмо с обратна разписка, както повелява чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР/, не е подписан от ищеца /”клиент” по смисъла на ОУ/, а при това положение,  заместването на подписа му с подписи на свидетели, в настоящия казус не е оправдано и противоречи на изискването на чл. 63 ал. 2 от ОУ. Установено е безспорно,  че представителите на ЕВН ЕР, извършили проверката, които са и единствените оправомощени, според ОУ и ЗЕ, лица да стрят това, не са потърсили ищеца и в действителност не е налице хипотезата  “отсъства”, или “отказва да подпише”. Освен това съдът не счита, че полагането на подписите за “свидетели” от лицата, съпътстващи по служба проверителите - служители на охраняващата ги фирма, които по създадена практика обикновено ги придружавали, съответства на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Идеята на нормата, макар да не е изрично литерализирана, е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, и те да  не са в специални отношения с последните, още по-малко пък сами да са заинтересивани от изхода на проверката, за да се гарантира нейната максимална обективност и коректност при отсъствието на клиента. На последно място тези свидетели нито са обозначени надлежно с три имена, ЕГН и точен адрес, нито подписите им са поставени на всички изискуеми в протокола места. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни свидетели, би могло да се установи обективно например, дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Съдът намира, че ответното дружество е допуснало и друго съществено нарушение на правилата, които само е създало и установило, и които очаква да се спазват стриктно от клиентите му. На ищеца не е връчено (изпратено с препоръчано писмо с обратна разписка) копие от констативния протокол  за извършване на проверката, както разписва чл. 63 ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР, нито  копие от протокол с корекция, а само протокол от експертиза на средство за измерване и справка за коригиране на сметката за електроенергия. Целта на изпращането на протокола не е простото уведомяване на клиента за извършването на проверката и констатациите от нея, и не е достатъчно изпращането на уведомително писмо. Това уведомяване на клиента е предвидено да се направи веднага, чрез връчването на протокола, за да може той своевременно да реагира, преди цялата административна процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства,  да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че съставянето на констативния протокол не съответства на изискванията на ОУ на ДПЕЕ на ЕВН-ЕР, тъй като е налице поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ищеца материална доказателствена сила, относно съдържащите се в тях факти, които са изгодни за подписалата го ответна страна.

Представеният констативен протокол от метрологична експертиза, извършена в БИМ, не следва да се цени, тъй като при нарушаване на процедурата още при извършване на проверката, преди демонтирането и изпращането на съответния уред на експертиза, не могат да се приемат и заключенията в този протокол като годни доказателства.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е изготвено по данни, взети от същите констативни протоколи, но  дори изводите да са резултат на пряко и непосредствено изследване, това не може да заздрави порока на процедурата и да замести ненадлежните документи.

Освен всичко изложено по-горе, дори да се приеме, че е налице обективен факт на неточно отчитане на доставената електроенергия, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане, е недопустимо едностранното коригиране на сметката, тъй като това нарушава обективния принцип за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение.

По никакъв начин ответникът, в чиято тежест е да стори това, не е доказал с допустими и годни доказателства, че има причинна връзка между евентуалното неправилно отчитане на ползваната електроенергия и поведението на ищеца като страна по договорите за ползване и продажба на електрическа енергия – тоест, че той е извършил действия, нарушаващи въведената в чл. 54 от ОУ на ДПЕЕ забрана за потребителите да въздействат неправомерно върху собствените на преносното дружество средства за търговско измерване. Поради това, макар ищецът да е обвързан от действалите през процесния период ОУ, последните не могат да обосноват правото на ответника да коригира post factum потребителската сметка, щом законът не предвижда подобна възможност и не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договорите негови задължения.

Така отсъствието на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползваната през процесния период електрическа енергия мотивира въззивния съд също да приеме, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 362, 31 лв., предмет на предявения по реда на чл. 124 ал. 1 от ГПК отрицателен установителен иск и той следва да бъде уважен.

Щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивнвата жалба следва да бъде оставена без уважение.

Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени,  и заплати тези на въззиваемия за въззивната инстанция в размер на 350 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

Р     Е     Ш     И  :

                                     

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 425/11.05.2012г. по гр.д. № 8287/11г. на СлРС.

 

ОСЪЖДА “ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД, гр. Пловдив да заплати И.Г.Н. направените разноски за въззивното производство в размер на 350 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на иска под 5 000 лв.

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

         ЧЛЕНОВЕ: