Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

гр.Сливен,25.10.2012г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

         Сливенският окръжен съд, гражданско отделение , в съдебно заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди и дванадесета година в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: СНЕЖАНА БАКАЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ БЛЕЦОВА

Мл.с. СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

 

При секретаря К.И. и в присъствието на…, като разгледа докладваното от М.БЛЕЦОВА в.гр.д. № 563 по описа за 2012 година, за да се произнесе, съобрази следното:

         Производството е въззивно и намира правното си основание в чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана на ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния му представител по пълномощие. Обжалва се изцяло като неправилно и необосновано Решение № 702/20.07.2012 г. по гр. д. № 1748/2012 г. по описа на РС – Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения от въззиваемата страна иск.

Във въззивната жалба се сочи, че решението е обжалвано като неправилно,  необосновано и постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Посочено е, че фактическите констатации на съда не съответстват на обективната истина, а това вреди на закона,  а доказателствата по делото били тълкувани превратно и единствено в полза на ищеца. Посочено е, че не са съгласни с извода на съда, че не са били налице условията за допълнително начисляване на електрическа енергия, която се иска да бъде заплатена от въззиваемият А.. Посочено е, че в пълномощията й на доставчик е било да въведе свои общи условия съдържащи механизъм за корекция на сметки за изминал период. Посочено е, че в разпоредбата на чл. 54 т.2 на ЕВН, което гарантира процедурата за начисляване на електрическа енергия не е санкционна по характер, а с нея се целяло приблизително точно да се определи количеството получена електрическа енергия, за която се дължи и заплащането на определена цена. Основанието за извършване на корекция било след подаването на принципа на допустимостта и прекулизия между интереса на обществото и в интереса на индивида  вземал превес интереса на обществото като в конкретния случай се начислявало допълнителна енергия на лицето, което се било ползвало от неточното отчитане на електрическа енергия. В противен случай тази неотчетена електрическа енергия е щяла да тежи на всички останали абонати и да се разпределя като ценообразуващ фактор. Посочено е във въззивната жалба, че съгласно извършената, приета  и неоспорена експертиза безспорно било установено, че върху СТИ е била извършена нерегламентирана външна  намеса, вследствие  на което консумираната електрическа енергия се отчитала частично. Безспорно било установено, че от страна на ищеца е консумирана електрическа енергия без същата да бъде отчетена от електромера и съответно заплатена. Моли се въззивната жалба да бъде уважена  и предявения от А. отрицателен иск да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан. Претендират се разноски за двете инстанци.

         В законния срок е постъпил отговор на въззивната жалба от адв.К., с който същият я оспорва като неоснователна и недоказана и счита,  че съдът е постановил правилно и законосъобразно решение, като е обсъдил всички събрани по делото доказателства. Посочено е, че по делото се е установило по безспорен начин, че Общите условия на ЕВН не са били спазени при извършване на проверката на електромера, от което следвал изводаът, че проверката е била опорочена, а исковата претенция основателна и доказана. Моли се въззивната жалба да бъде оставена без уважение, а решението на първоинстанционния съд да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. Депозирано е становище на процесуалния представител, с което въззивната жалба се поддържа и се моли тя да бъде уважена. Претендират се деловодни разноски.

В с.з. въззиваемата страна, редовно призована, не се явява лично. Представлява се от адв.К., който поддържа отговора на въззивната жалба. Моли жалбата да не се уважава, да се потвърди решението на първоинстанционния съд. Претендират се деловодни разноски.

Обжалваното решение е било съобщено на въззивната страна на 02.08.2012 г. и в рамките на законоустановения  двуседмичен срок – на 06.08.2012 г. е била депозирана въззивната жалба.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес от обжалване на съдебния акт и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

Установената и възприета от РС – Сливен фактическа обстановка изцяло кореспондира с представените по делото доказателства . Тя е изчерпателно и подробно описана в първоинстанционното решение , поради което на основание чл.272 от ГПК настоящият съд  изцяло я възприема и с оглед процесуална икономия препраща към него.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявеният от въззиваемия  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявения иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕР, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл.54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.Този протокол има характер на частен свидетелстващ документ и той следва да „гарантира” отразеното в него ако е спазена процедурата по съставянето му . В противен случай отразеното в него няма да може да бъде възприето като безспорно и да даде основание за начисляване на допълнително дължима сума за електроенергия. Ето защо спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 13.12.2011 г. е съставен в отсъствието на абоната. Протоколът е подписан от двама свидетели, служители на фирма”Кремък” без да е отразено в него за какво свидетелстват те – дали поканеният  да присъства на проверката отказва да присъства или отказва да подпише констативния протокол, което е в нарушение на установените с ОУ ЕВН ЕР правила. Двамата свидетели били  служители на охранителна фирма „Кремък”, които са придружавали служебно служителите на ЕВН, което буди съмнение в тяхната безпристрастност и незаинтересованост и по този начин се опорочава смисъла на разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР който е при извършване на проверки да свидетелстват безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за извършване на коректна проверка с обективни резултати. Следователно така  съставеният  констативен протокол противоречи на  изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР. Този протокол не е бил надлежно връчен на клиента - абонат чрез препоръчано писмо с  обратна разписка, каквото е предписанието в ОУ в съответния срок. Естествено  целта на връчване на констативния протокол е уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Чрез връчването на самия констативен протокол се дава възможност на потребителя да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

От заключението на изготвената съдебна технико-икономическа експертиза се установява, че върху средството за търговско измерване на ел.енергията, ползвана от ищеца е извършена неправомерна техническа манипулация, изразяваща се в добавяне на шунтов проводник върху основния шунт на електромера между входа и изхода на топлата верига, вследствие на което изразходваната ел.енергия не се отчитала реално. Вещото лице е констатирало, че при изчисляване на допълнително дължимата стойност на ел.енергия служителите на ЕВН са приложили правилната методика. Следва да се отбележи, че експертизата е изготвена единствено върху данните, съдържащи се в констативния протокол. Поради по-горе изложените съображения за неспазване на процедурни правила при извършване на проверката, този констативен протокол не може да се противопостави на ищеца в производството, тъй като представлява частен, свидетелстващ и неподписан от него документ, съдържащ изгодни за издателя му факти

С оглед изложените съображения въззивния съд приема, че поради неспазване на процедурата по извършване на проверка на СТИ, а именно съставяне на констативен протокол без присъствието на абоната, респ. без надлежни / независими и безпристрастни/ свидетели и последващото невръчване на протокола с препоръчано писмо с обратна разписка в законния срок, сумата за начислената ел.енергия е недължима от ищеца и искът му следва да бъде уважен.

Тъй като районния съд е формирал правни изводи, идентични с тези на настоящата въззивна съдебна инстанция, то обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло.

С оглед изхода на процеса въззивното дружество следва да бъде осъдено да заплати на въззиваемата страна деловодни разноски в размер на 450.00 /четиристотин и петдесет/ лева.

 

Ръководен от гореизложеното съдът,

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 702/20.07.2012г. по гр.д. № 1748/2012г. по описа на Сливенския районен съд.

 

ОСЪЖДА ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив да заплати на А.Д.А. ЕГН ********** ***, деловодни разноски за въззивна инстанция, адвокатско възнаграждение в размер на 450.00 /четиристотин и петдесет/ лева.

 

Решението на основание чл.280, ал.2 ГПК не подлежи на касационно обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.