Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

гр.Сливен,25.10.2012г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

         Сливенският окръжен съд, гражданско отделение , в съдебно заседание на двадесет и трети октомври през две хиляди и дванадесета година в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: СНЕЖАНА БАКАЛОВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ БЛЕЦОВА

Мл.с. СИЛВИЯ ХАЗЪРБАСАНОВА

 

При секретаря К.И. и в присъствието на…, като разгледа докладваното от М.БЛЕЦОВА в.гр.д. № 595 по описа за 2012 година, за да се произнесе, съобрази следното:

         Производството е въззивно и намира правното си основание в чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по жалба, депозирана на ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив, чрез процесуалния му представител по пълномощие. Обжалва се изцяло като неправилно и необосновано Решение № № 681/30.07.2012 г. по гр. д. № 819/2012 г. по описа на РС – Сливен, като се иска неговата отмяна и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли изцяло  предявения от въззиваемата страна иск.

Във въззивната жалба е посочено, че така постановето решение е неправилно незаконосъобразно, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Твърди се, че доказателствата по делото са тълкувани превратно и единствено в полза на ищеца. Въззивникът счита, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че не са били налице условията за допълнително начисляване на електроенергия. Посочено е, че  енергийния доставчик има правомощия да въведе в своите общи условия механизъм за корекция на сметки за изминал период, което той бил извършил в правилата за измерване на количеството електрическа енергия. Посочено е, че процедурата конкретно е залегнала в чл. 28 и чл. 54 от общите условия на ЕВН. Жалбоподателят сочи, че разпоредбата на чл. 54 от общите условия не е санкционна по характер, а с нея се цели приблизително точно да се определи количеството получена електрическа енергия. Посочено е, че основание за извършената корекция е съблюдаването на принципа на добросъвестността,  като при ниличие на колизия срещу интересите на обществото и тези на отделния потребител са защитени интересите на обществото и в случая е предвидена процедура за доначисляване на елестрическа енергия, тогава когато е установено, че е имало неточно отчитане на електрическа енергия. Посочено е, че това се извършва на принципа на получените ползи. Доначислява се ел.енергия на абонатите, които са заплащали по-малко електрическа енергия, поради неточното й отчитане. Посочено е, че в противен случай тежестта за заплащането на неотчетената електрическа енергия ще бъде понесена от всички абонати под формата на ценообразуващ фактор. Жалбоподателят намира, че са спазени всички правила от Общите условия на констатиране на нарушението и изчисляване на допълнително дължимата сума. Моли обжалваното решение да бъде отменено и иска бъде отхвърлен като неоснователен. Претендира деловодни разноски за двете инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК е депозиран отговор на въззивната жалба от адв. П., с който същата я оспорва като неоснователна. Моли се жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и решението бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендират се деловодни разноски.

         В с.з., въззивното дружество, редовно призовано не се представлява от представител по закон или пълномощие. Процесуалният му представител е депозирал писмено становище , с което моли жалбата да бъде уважена на основанията изложени в нея .

В с.з. въззиваемата страна, редовно призована, не се явява лично . Процесуалният и представител адв. П., в писмено становище който оспорва жалбата и поддържа отговора по нея . Моли съдът да отхвърли жалбата и да присъди деловодни разноски за двете инстанции.

Обжалваното решение е било съобщено на въззивната страна на 09.08.2012 г. и в рамките на законоустановения  двуседмичен срок – на 13.08.2012 г. е била депозирана въззивната жалба.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес от обжалване на съдебния акт и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

Установената и възприета от РС – Сливен фактическа обстановка изцяло кореспондира с представените по делото доказателства . Тя е изчерпателно и подробно описана в първоинстанционното решение , поради което на основание чл.272 от ГПК настоящият съд  изцяло я възприема и с оглед процесуална икономия препраща към него.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предмет на производството пред СлРС е предявеният от въззиваемия  в настоящото производство отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявения иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

В конкретния казус се касае за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕР, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период, а според чл.54, ал. 2 от ОУ  ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  последното се установява със съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.Този протокол има характер на частен свидетелстващ документ и той следва да „гарантира” отразеното в него ако е спазена процедурата по съставянето му . В противен случай отразеното в него няма да може да бъде възприето като безспорно и да даде основание за начисляване на допълнително дължима сума за електроенергия. Ето защо спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 11.07.2011 г. е съставен в отсъствието на абоната. Протоколът е подписан от двама свидетели, служители на фирма”Кремък” без да е отразено в него за какво свидетелстват те – дали поканеният  да присъства на проверката отказва да присъства или отказва да подпише констативния протокол, което е в нарушение на установените с ОУ ЕВН ЕР правила. Двамата свидетели били  служители на охранителна фирма „Кремък”, които са придружавали служебно служителите на ЕВН, което буди съмнение в тяхната безпристрастност и незаинтересованост и по този начин се опорочава смисъла на разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР който е при извършване на проверки да свидетелстват безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за извършване на коректна проверка с обективни резултати. Следователно така  съставеният  констативен протокол противоречи на  изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР. Този протокол не е бил надлежно връчен на клиента - абонат чрез препоръчано писмо с  обратна разписка, каквото е предписанието в ОУ в съответния срок. Естествено  целта на връчване на констативния протокол е уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Чрез връчването на самия констативен протокол се дава възможност на потребителя да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

От заключението на изготвената съдебна технико-икономическа експертиза се установява, че върху средството за търговско измерване на ел.енергията, ползвана от ищцата е извършена неправомерна техническа манипулация, изразяваща се в добавяне на елемент към напреженовата измервателна верига на електромера, вследствие на което изразходваната ел.енергия не се отчитала реално. Вещото лице е констатирало, че при изчисляване на допълнително дължимата  стойност на ел.енергия служителите на ЕВН са приложили правилната методика. Следва да се отбележи, че експертизата е изготвена единствено върху данните, съдържащи се в констативния протокол. Поради по-горе изложените съображения за неспазване на процедурни правила при извършване на проверката, този констативен протокол не може да се противопостави на ищеца в производството, тъй като представлява частен, свидетелстващ и неподписан от него документ, съдържащ изгодни за издателя му факти.

С оглед изложените съображения въззивния съд приема, че поради неспазване на процедурата по извършване на проверка на СТИ, а именно съставяне на констативен протокол без присъствието на абоната, респ. без надлежни / независими и безпристрастни/ свидетели и последващото невръчване на протокола с препоръчано писмо с обратна разписка в законния срок, сумата за начислената ел.енергия е недължима от ищеца и искът му следва да бъде уважен.

Тъй като районния съд е формирал правни изводи, идентични с тези на настоящата въззивна съдебна инстанция, то обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло.

С оглед изхода на процеса въззивното дружество би следвало да понесе извършените по делото разноски. Такива са доказани в размер на 750.00 лева и следва да бъдат присъдени в полза на въззиваемия.

 

Ръководен от гореизложеното съдът,

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 681/30.07.2012г. по гр.д. № 819/2012г. по описа на Сливенския районен съд.

 

         ОСЪЖДА ЕВН България Електроснабдяване АД – гр.Пловдив да заплати на Д.Г.Д. деловодни разноски за въззивната инстанция в размер на 750.00лв( седемстотин и петдесет лева ) за адвокатско възнаграждение.

 

Решението на основание чл.280, ал.2 ГПК не подлежи на касационно обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.