Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 28.11.2012 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и осми ноември през двехиляди и дванадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 691  по описа за 2012  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по две въззивни жалби от всяка от страните в първоинстанционното производство, против решение № 367 от 27.07.2012г. по гр. д. № 1441/12г. на СлРС , с което е осъдено „Елга РН” ООД гр. Сливен да заплати на „Бакърджиев 03” ЕООД, гр. Сливен сумата2 666, 80 лв., представляваща частичен иск от 26 668 лв., ведно с изчислената неустойка в размер на 266, 68 лв., представляваща частична такава, ведно със законовата лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 17.03.2011г. до окончателното изплащане и разноски по делото в размер на 1 347, 60 лв. и е осъдено „Бакърджиев 03” ЕООД, гр. Сливен да заплати на „Елга РН” ООД гр. Сливен обезщетение за наем на стойност 100 лв., като частичен иск от неполучените наеми за периода от 18.11.2008г. до 16.04.2011г. в общ размер на 30 000 лв., представляващи 30 наема по 1000 лв. месечно на изградените помещения, ведно с неустойка в размер на 5% върху стойността от 64 143 лв. в размер на 3 207, 15 лв, и разноски по делото в размер на 347 лв.

Първият въззивник – ищец по първоначалните и ответник по насрещните искове в първоинстанционното производство – „Бакърджиев – 03” ЕООД, гр. Сливен, атакува частично цитираното решение само в осъдителната част, касаеща уважаване на насрещните искове против него. Заявява, че в нея то е неправилно, необосновано и постановено принарушаване на материалния закон и процесуалните правила. Счита, че решението е напълно правилно в частта, касаеща предявените от него първоначални искове. Развива подробни съображения за неоснователността на насрещните искове, като счита, че неправилно съдът е приел, че е налице забава от негова страна, налице е противоречие между мотивите и диспозитива на решението му, съдът е приложил неправилно разпоредбите на Наредба №3, като е извел необосновани заключения, които не кореспондират с приложимите материални норми. Поддържа тезата си, че е изпълнил изпълнението по договора си след срока от 90 работни дни по причина, за която не носи вина, не е имал договорно задължение да извършва процедури по въвеждане на обекта в експлоатация и незаплащането на последните суми от инвеститора не е било пречка той да ги извърши. Счита, че наем не се дължи, тъй като липсва законово основание за това, понеже виновното поведение на самия инвеститор е станало причина за по-късното въвеждане в експлоатация на обект, още повече, че самият той по-късно е поискал изменение на проекта и промяна на статута на сградата. Заявява и, че съдът неправилно е кредитирал заключението на експертизата относно наемните цени, тъй като тя е неточна и непълна. Твърди също, че не може да се ангажира и отговорността му за заплащане на договорна неустойка, тъй като той е бил изправна страна по договора. Поради всичко изложено моли въззивния съд да отмени в осъдителните части по насрещните искове решението на РС, както и в частта, с която е осъден да заплати разноски на другата страна и вместо това постанови ново, с което отхвърли изцало предявените като частични насрещни искове. Претендира разноски за тази инстанция.

С въззивната жалба е направил ново доказателствено искане за тази фаза на производството за събиране на писмени доказателствени средства.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК въззиваемата по тази въззивна жалба страна /ответник по основните и ищец по насрещните искове пред РС/ е подала писмен отговор, с който оспорва жалбата като неоснователна. Заявява, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно в засегнатата от жалбата страна, постановено при безспорно доказана фактическа обстановка и преценката на съда почива на съответстващите материалноправни разпоредби. Противопоставя се на събирането на доказателства в настоящата инстанция. Поради това моли въззивния съд да потвърди обжалваната част на решението и присъди разноските за тази фаза на производството. Няма направени нови доказателствени или други процесуални искания пред СлОС.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

Вторият въззивник - ответник по основните и ищец по насрещните искове в първоинстанционното производство – „Елга РН” ООД, гр. Сливен, е подал въззивна жалба, с която атакува частично цитираното решение само в частите, касаещи уважаване на първоначалните искове, както и по отношение на присъдените в негова тежест разноски. Твърди, че в тях то е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. Излага аргументация  относно неоснователността на първоначалните искове, като твърди, че той не е изпаднал в забава при плащането, тъй като въпреки многократните покани, отправяни до изпълнителя, последният не му е представил анализни цени, както било уговорено в договора, на стойностите по последния протокол. Твърди, че ищецът не е изпълнил в договорения срок от 90 дни възложените му СМР, времетраенето на договора било необосновано увеличено, тъй като наводняването на основите не е непредвидено обстоятелство, изпълнителят е можел с грижата на добър стопанин да направи обратен насип от глина, а и това би отнело не повече от 1 ден работа. Така счита, че първи в забава е изпаднал ищецът по първоначалните искове и по тази причина не му дължи договорна неустойка. С оглед изложеното моли въззивния съд да отмени в обжалваните части, включително и по отношение на разноските, първоинстанционното решение, и вместо това постанови ново, с което отхвърли като неоснователни частичните искове за заплащане на стойността на СМР по протокола от 20.02.09г., заедно със законовата лихва от подаването на исковата молба и за заплащане на договорна неустойка. Претендира разноски за тази инстанция.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени или други процесуални искания за тази фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по тази въззивна жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок няма подадена насрещна жалба.

С мотивирано определение, държано в з.з. СлОС, се е произнесъл по направеното с въззивната жалба доказателствено искание на първия въззивник, като го е оставил без уважение поради настъпил ефект на ранна преклузия.

 В с.з., за първото въззивно дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа жалбата си, оспорва тази на втория въззивник и моли съда да уважи неговата и отхвърли въззивната жалба на насрещната страна. Претендира разноски.

В с.з. за второто въззивно дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва жалбата на първия въззивник, поддържа отговора си към нея и своята въззивна жалба, която моли да бъде уважена, а тази на насрещната страна – отхвърлена. Претендира разноски за тази инстанция.

След докладване на жалбата не са направени възражения.

Въззивният съд намира двете въззивни жалби за редовни и допустими, отговарящи на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същите са подадени в срок, от процесуално легитимирани субекти, имащи интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед обхвата на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните доказателства, намира, че обжалваното решение е и ЧАСТИЧНО НЕПРАВИЛНО.

Този състав счита, че изложената в мотивите на първоинстанционния акт фактология е правилна и кореспондира с доказателствения материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, препраща своите фактически констатации към нея, като ги ИЗМЕНЯ, приемайки, че договорът от 14.08.2008г. сключен между страните е бил със срок за изпълнение от 90 дни, с оглед вътрешното противоречие в мотивите на РС по този въпрос. Съображенията ще бъдат изтъкнати в хода на изложението.

Настоящият въззивен състав НЕ СПОДЕЛЯ изцяло правните изводи на РС, тъй като са необосновани и не намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

При установената фактическа обстановка слос намира следното от правна страна:

Тъй като и двете страни са подали въззивни жалби и с тях фактически се обхваща пълния предмет на спора, въззивният съд следва да извърши цялостен контрол върху първоинстанционното решение, като обсъди всички доводи в тяхната съвкупност, а не изолирано и поотделно, и преразгледа спорното правоотношение, придържайки се към рамките на правораздаване, определени с жалбите.

Несъмнено е, че между двете страни, като търговци, е бил сключен в писмена форма търговски ненаименован договор с елементи на договор за изработка, по силата на който първоначалният ищец, като изпълнител, се задължил да изпълни за първоначалния ответник, като възложител,  всички СМР, предвидени по утвърдените от Община Сливен технически проекти по част „Архитектурна”, „Конструктивна” – груби строително-монтажни работи и „ВиК” – хоризонтална канализация в сутерена на сграда – обект „магазин за хранителни стоки и магазин за промишлени стоки” в УПИ V, кв. 599, гр. Сливен. /Двете страни са единодушни относно факта, че по общо съгласие последната част – „ВиК” е била възложена и изпълнена от друго лице и той остава извън обсега на настоящия спор./

Доколкото този вид договори нямат изрична уредба в ТЗ, приложение намират специалните разпоредби на чл. 258 и сл. от ЗЗД, като се държи сметка за качеството „търговец” на всяка от страните и общите правила на ТЗ, касаещи търговските сделки.

По правната си същност този договор е двустранен, възмезден, комутативен, престационен и каузалаен, и по начало – неформален, за неговата действителност не е необходимоа писмена форма, тя е такава само ad probationem - за доказване.

В случая страните са обективирали съглашението си в писмен вид и по принцип не спорят относно факта на сключването на договора и неговия предмет. Спор има за част от съдържанието му, касаеща срока на изпълнение. С исковата молба е представено заверено ксерокопие от печатен договор без дата и без индивидуализирани точно представители на страните /има ръкописно направено вписване на имената и ЕГН-ата в антетната част/, и в него, в т. 5 от р-л ІІ, е посочено, че срокът за изпълнение е „90 дни”. Такова е и копието, представено от ответника-насрещен ищец с насрещната искова молба. В представеното в третото с.з. от ищцовата страна заверено ксерокопие от печатен договор фигурира дата на сключване – 14.08.2008г., вписани са представителите на инвеститора и в т.5 от р-л ІІ срокът е определен като „90 работни дни”. Останалата част от съдържанието на двата документа е идентична. Никоя от страните не е представила оригинален екземпляр от договора за изпълнение на СМР.

При тази фактология въззивният съд намира, че следва да приеме за достоверно съдържанието на първоначално представеното ксерокопие, като материализиращо действителната воля на страните относно срока на изпълнение. На първо място липсва причина, поради която ищецът не е приложил към исковата молба второто копие и след като в по-късно представения договор фигурира уговорка, изгодна за него, а той не представя оригиналния екземпляр, настоящият състав счита, че при това положение създаденото съмнение не следва да се тълкува в полза на първоначалния ищец. Той не е положил процесуални усилия, предвид направеното възражение от насрещната страна, да убеди съда в достоверността на по-късно представеното ново копие от вече приет от съда документ. На второ място последното е заверено от законния представител на търговеца-ищец, което, в светлината на изложеното, и при липса на оригинален документ, не може да го ползва безусловно. На последно място следва да се посочи и, че тъждеството на съдържанието и разположението му спрямо страниците на двете ксерокопия, представени от всяка от страните, е довод в полза на извода, че именно това е договорът, сключен между тях в два еднообразни екземпляра – както е отразено на последната му страница. Индиректен аргумент в тази насока е и неоспореното съдържанеие на нотариалните покани, изпратени до ищеца през 2010г. и 2011г., в които се цитира срок за изпълнение от 90 дни.

Относно датата на сключване на договора съдът счита, че тя е еднозначно и безспорно установена като 14.08.2008г. с оглед признанието на този факт от всяка от страните, като безспорна е и датата на внасянето на уговорената авансова сума на 18.08.2008г.,  и тя дава отправната точка, спрямо която, съгласно т. 5 р-л ІІ, се поставя в течение срокът за изпълнение на уговорените задължения.

Така от твърдяното неизпълнение на тези договорни задължения и от страна на първоначалния, и от страна на насрещния ищец, всеки от тях черпи основание за своите претенции.

ПО ОТНОШЕНИЕ НА ПЪРВОНАЧАЛНИТЕ ИСКОВЕ:

Ищецът – изпълнител е сезирал съда с три, обективно, кумулативно съединени претенции - частичен иск за реално изпълнение на договорно задължение за заплащане на остатък от стойност на извършени СМР в размер на 2 666, 80 лв. /при цена на целия иск от 26 668 лв./, иск за заплащане на договорна неустойка за забавено плащане на сума, в размер на 5 % от нея, възлизаща на 1 334 лв. и иск за заплащане на обезщетение за забава в размер на законовата лихва, за претърпяна вреда от забавата в размер по-висок от неустойката, за периода от 24.02.2009г. до завеждането на исковата молба на 17.03.2011г., възлизащо на 2 134 лв.

Водещият иск е за заплащане на неплатена част от стойност на извършени СМР.

Безспорно е установено, че съгласно сключения между страните договор, дружеството-ищец по основните искове, е поело задължение да изпълни в определен срок конкретно, точно и изчерпателно посочени в договора строително-монтажни работи, срещу относително определена и определяема цена.

Доказано е и, че той е изпълнил изцяло и качествено основното си задължение, но ответното дружество не е престирало в пълен размер своето главно насрещно задължение за заплащане стойността на извършеното строителство.

Срокът за изпълнение на етапа от обекта е бил 90 дни, считано от внасянето на авансовата сума от 73 000 лв. от страна на инвеститора, като последният е сторил това на 18.08.2008г. Така периодът се фиксира от 19.08.2008г. до 16.11.2008г. Ищецът претендира заплащане на стойността на извършени СМР, подробно описани по вид, количество и цени, в протокол от 20.02.2009г., когато счита, че е приключил с изпълнението на задължението си за завършване на етапа, предмет на договора от 14.08.2008г. Действително между края на уговорения срок – 16.11.08г. и реалното изпълнение – 20.02.2009г. има 96 дни, но въззивният съд не счита, че следва да приеме това за забавено изпълнение.

Двете страни изрично са предвидили в т. 6  на р-л ІІ от договора, че времетраенето може да се увеличи ако възникнат непредвидени в него обстоятелства, или се възложат допълнителни видове работи. По несъмнен начин се установява, че е била налице първата от двете евентуални хипотези -  наводняване на основите и бетоновата настилка от подпочвени води, за което технически правоспособното лице по проекта – арх. Юлиянов, е издал заповед № 1 от 19.09.08г. Дадените от него предписания са били стриктно изпълнени от строителя, но това не било достатъчно за преодоляването на пречката за продължаване на строителните работи. Със заповед № 2 от 15.10.2008г. архитектът констатирал, че и след изпълнение на нарежданията му бетоновата настилка отново е наводнена, поради което е дал нови указания с цел спиране на подпочвените води.

Настоящият въззивен състав счита, че това представлява „непредвидено в договора обстоятелство” и служи за годно основание за продължаване на срока за изпълнение без да се ангажира отговорността на изпълнителя за забава, тъй като причината не може да му се вмени във вина. Неотносими са развитите от насрещната страна аргументи, че наличието на подпочвени води не представлява „форс мажорно” обстоятелство – спор по този въпрос липсва, а и спрямо конкретното правоотношение това е безразлично, тъй като договорната клауза е широко формулирана и в нея попадат всички обстоятелства, които не са били предварително предвидени, независимо от произхода им. Съдът следва да извърши преценка за това, дали забавянето е по причина, за която изпълнителят отговаря, което би довело до ангажиране на гражданската му договорна отговорност. В случая, както вече се посочи, обстоятелството, довело до забавянето, е било непредотвратимо, а настъпването му е било извън възможността за предвиждане на изпълнителя. Поради това забавянето на изпълнението след крайния уговорен срок не може да се възложи в тежест на ищеца по първоначалните искове.

Не могат да бъдат споделени и доводите на ответната страна, че за избягване на достъпа на вода, изпълнителят е следвало, като всеки добър стопанин, да насипе добре уплътнени пластове глина, а това било част от възложените СМР, което не би се и наложило, ако бетоновата стена била качествена, освен това указанията на архитекта можело да бъдат изпълнени за няколко дни, и това не можело да удължи срока на изпълнение на договора.

На първо място констатацията на технически правоспособното лице е недвусмислена – касае се не за некачествено изпълнение на бетоновите основи до кота 0.00 и настилката на сутерена, а за наличие на подпочвени води до това ниво, които ги заливат, а не се просмукват през тях. Това е наложило и препоръка за повдигане с 50 см. на настилката от кота 0.00,  което е изпълнено точно, но основите отново са били наводнени – тоест – не може да се приеме, че има повторно некачествено изпълнение. Новите указания са били за поставяне на няколко различни пласта около сградата и съдът не счита, че изпълнителят е имал компетентността и правото сам да вземе такова решение, без да е дадено мнение от надлежния орган. На второ място, що се отнася до времето, необходимо за изпълнението на предписанията, следва да се отчете факта, че обстоятелството е възникнало в средата на м. 09., последните нареждания на архитекта са били дадени на 15.10.08г. – един месец преди края на уговорения срок и тъй като пречката е възникнала още при изпълнението на основите, останалите задължения за СМР не са могли да бъдат изпълнени преди отстраняването й. Въззивният състав намира, че ответникът не разполага с професионални познания за да определи точно необходимото време за преодоляването на препятствието, включващо и допълнителна организация по снабдяване и доставка на материали, и разпределение на труда.

След като липсват убедителни доказателства, че забавянето е продължило повече от допустимото /необходимо и достатъчно/ време и след като в договора няма уговорен предел на удължаването на срока, въззивният съд счита, че изпълнението към 20.02.2009г. е приключило в съответствие с договорните условия и ищецът-изпълнител не е изпаднал в забава. Следва да се посочи и, че дори да се приеме наличие на забавено изпълнение, това не освобождава възложителя от задължението да заплати стойността на работата, а само би породило право сам да търси обезщетение.

 Ответникът-възложител не е отправял рекламации и не е навеждал твърдения за лошо - неточно или некачествено изпълнение на възложените СМР, фактът на приемане на извършената от ищеца-изпълнител работа се доказва и чрез това, че завършеният във всичките си етапи обект е бил въведен в експлоатация с удостоверение от 22.06.2011г. Поради това ответникът дължи заплащането на стойността на изпълнените СМР в пълен размер.

Установи се, че след авансово внесената от възложителя сума от 73 000 лв., в съответствие с т. 4 от р-л ІІ, изпълнителят е представил протокол обр. 19 от 30.09.2008г. на стойност 55 343 лв., и протокол обр. 19 от 03.10.2008г. на стойност 47 564 лв., като тези суми също са били изплатени от ответното дружество. Ищецът му е върнал сума от 15 000 лв. и така общо заплатени от възложителя били 160 907 лв., които превишавали стойността на извършените по договора СМР до 03.10.08г. с 58 000 лв.

За периода от 01.11.08г. до 20.02.2009г., когато етапът на обекта съгласно договора – груби строително-монтажни работи, бил завършен, ищецът изготвил протокол образец 19 от 20.02.2009г., в който били описани  дейностите по вид, количество и цена, като общата стойност била 84 668 лв. с ДДС. След приспадане на надплатеното до момента от възложителя, задължението му оставало в размер на 26 668 лв.

Той отказал да заплати сумата, като се обосновал с това, че счита посочените в протокола цени за завишени. Едва на 12.01.2011г. той изпратил на ищеца нотариална покана, връчена надлежно на 19.01.11г., с която заявявал, че цените по третия протокол са завишени, канел го да се яви на посочен ден за изясняване размера на задълженията и да му предаде всички необходими книжа съгласно Наредба № 3 за съставяне на съответните актове. С поканата му изпратил и сравнителен протокол за стойността на извършената работа, изготвен от нает експерт.

Плащане на сумата 26 668 лв. до момента не е извършено, като ответникът по първоначалните искове се брани с аргумента, че съгласно т. 3 от договора изпълнителят е следвало да му представи „анализни цени” на изпълнените СМР, но той не е сторил това.

Въззивният съд счита, че този довод е несъстоятелен и не може успешно да защити частичното неизпълнение на ответника. Дори да се приеме, че стойността не отговаря на изработеното, това не представлява правоизключващ факт, който да освободи възложителя по договора изцяло от плащане. Както се посочи вече, няма и причина за намаляване на цената поради лошо изпълнение.

Поради това се е задействала договорната отговорност на ответника за реално изпълнение на паричното му договорно задължение и за ищеца се е породил правен интерес да иска принудителното й осъществяване. Ответникът дължи сумата 26 668 лв., представляваща останалата неплатена част от стойността на извършените от ищеца СМР по договора от 14.08.2008г.

Няма основание за намаляне на размера й, тъй като той е безспорно доказан. В самия договор страните са посочили, че „разходът на материалите ще са доказват по сметни норми и действително вложени количества”, а разходите за труд – чрез СН и ТНС или чрез временни норми по действително вложените часове. Установява се, че са напълно безпочвени възраженията на ответника, че посочените в протокола от 20.02.09г. стойности са завишени. От неоспореното заключение на компетентно вещо лице, назначено от съда, в чиято безпристрастност той няма причини да се съмнява, еднозначно се констатира, че съгласно анализните цени за извършените СМР и видовете материали за процесния обект към момента на изпълнението, общата стойност с ДДС е в размер на 88 766 лв. – тоест – надвишава с 4 098 лв. стойността по протокол обр. 19 от 20.02.2009г., изготвен от ищеца.

Така предявеният като частичен от 26 668 лв. иск за заплащане на сумата 2 666, 80 лв. се явява изцяло основателен и доказан и следва да се уважи в пълния му размер.

Ищецът е претендирал и обезщетение за забава в размер на законовата лихва от датата на предявяване на исковата молба до окончателното плащане и такова следва да му се присъди върху уважената сума.

Основателността на втората претенция за заплащане на договорна неустойка в размер на 1 334 лв., е предпоставена от основателността на обуславящия иск за изпълнение на главното договорно задължение за заплащане на стойността на извършената работа.

Страните са предвидили в р-л V на договора имуществена отговорност за възложителя при закъснение на плащането на окончателния акт обр. 19 с повече от 5 дни след 3-дневния срок по т.4 на р-л ІІ, в размер на 1% на ден, но не повече от 5% от стойността на забавено неизплатените суми. Тази уговорка има характер на договорна мораторна неустойка, която обезпечава обезщетяването на вреди от забавено плащане в относително фиксиран размер.

Тъй като сумата по последния протокол от 20.02.2009г. е следвало да бъде заплатена до 23.02.09г., но това не е сторено, след изтичането на още 5 дни – от 01.03.09г. се е активирало действието на обезпечителната клауза и за ответника е възникнало акцесорното задължение да заплаща неустойка в размер на по 266, 68 лв. дневно за срока на забавата. До завеждането на исковата молба на 17.03.2011г. главното парично задължение не е изпълнено и неустойката до този момент би следвало да бъде за 746 дни в размер на 198 943, 28 лв. Понеже тази сума е прекомерна и неморална, страните предварително са се уговорили максималният й размер да бъде лимитиран до 5 % от цялата дължима и неизплатена сума, в случая – 5 % от 26 668 лв., или 1333, 40 лв. Така, понеже периодът на забавата обуславя по-голяма стойност на неустойката, по силата на договорната уговорка, тя следва да се редуцира до фиксирания максимум, възлизащ на 1 333, 40 лв.

Тази претенция е също изцяло основателна и доказана и следва да се уважи в пълния й предявен размер.

Последният иск, предявен от първоначалния ищец, е за заплащане на обезщетение за вреди от забавено изпълнение на парично задължение в по-голям размер от предвидената неустойка, изразяващи се в лихвата за забава от падежа до завеждането на исковата молба, в размер на 2 134 лв.

Както се посочи вече, основателността на главния иск обуславя по начало и основателността на допълнителния иск, доколкото е доказан общият  съществен правопораждащ факт на забавата.

Този въззивен състав счита, че с оглед характера на уговорената неустойка – мораторна, а не компенсаторна, за ищеца няма пречка да търси обезщетение за вреди в по-голям размер, ако докаже такива. Щом ответникът не е изпълнил своевременно свое парично задължение, свързано с определен срок, той изпада в забава и дължи обезщетение за това в размер на законовата лихва от деня на забавата – в случая – 01.03.2009г. За периода до завеждането на исковата молба върху главницата е изтекла законова лихва в размер на 6 038, 72 лв., и това представлява действително претърпяната от ищеца вреда от забавата. Тъй като част от нея е обезщетена с договорната неустойка в размер на 1 334 лв., той може да претендира само разликата от 4 754, 11 лв.

Ищецът е предявил иска си за сумата от  2 134 лв., не е искал допускане изменение на същия чрез увеличаване на размера и съдът не може да присъди свръхпетитум служебно, поради което би следвало да уважи, като основателна, претенцията в целия предявен размер.

ПО ОТНОШЕНИЕ НА НАСРЕЩНИТЕ ИСКОВЕ:

Ответникът по първоначалните искове – възложител по договора, е предявил срещу ищеца, при условията на обективно кумулативно съединяване, два насрещни иска – частичен иск в размер на 100 лв. за заплащане на обезщетение за вреди под формата на пропуснати ползи от забавено изпълнение на договорно задължение за извършване на СМР, изразяващи се в неполучаване на наем за периода 18.11.08г. – 18.04.11г. в размер общо на 30 000 лв., и частичен иск в размер на 1000 лв., представляващи част от дължима договорна неустойка в размер на 3 207, 15 лв. по т. 1 р-л V от договор за извършванена СМР от 14.08.08г.

Първата претенция е изцяло неоснователна и не следва да се уважава и в заявения частичен размер от 100 лв.

Съдът не споделя виждането на насрещния ищец, че със своите действия по забавяне на изпълнението на възложените СМР и несъставяне и неподписване в срок на всички необходими документи за съставяне на актове за предаване на обекта съгласно Наредба № 3, насрещният ответник му е причинил вреда, изразяваща се в неполучаването на наем от отдаване на изградените помещения.

На първо място, по детайлно изложените по-горе съображения, настоящият състав счита, че изпълнителят /насрещен ответник/ е осъществил договорните си задължения изцяло и в срок, тоест към 20.02.2009г., когато е приключил възложените му СМР, той не е бил изпаднал в забава.

На второ място неоснователни са и оплакванията на насрещния ищец, че ответникът го е забавил като не е представил и подписал необходимите документи за съставяне на актовете по Наредба № 3. Съгласно разпоредбата на чл. 5 ал. 1 от тази наредба, „всички обстоятелства, свързани със строежа, като ……………..приемане на строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, съставяне на междинни и заключителни актове за приемане и предаване  на строителни и монтажни работи………. се документират от представителите на страните по сключените договори”, а съгласно ал. 2 от същата норма, „за съставяне на съответнита актове и протоколи, строителят или заинтересуваната друга страна отправя писмена покана до другите страни.” Ал. 3 прогласява, че „ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа след определения в поканата срок, актът или протоколът се подписва от явилите се страни…………, а неявилата се страна се замества от органа, издал разрешението за строеж, или упълномощено от него длъжностно лице.” Според ал. 4 на чл. 5 „липсата на подпис на поканената, но неявила се страна не е основание за недействителност на акта или протокола”.  Също така „независимо от заинтересуваните страни строителният надзор е длъжен да поиска съставяне на акта или протокола”, а  последният „…….се смята за съставен на датата на проверката, независимо от обстоятелствата по ал. 3 и 4.”

В случая, с оглед предмета на договора – извършване на груби строително-монтажни работи, съгласно разпоредбата на чл. 7 ал. 3, т. 15, от Наредба № 3  констативният акт за установяване годността за приемане на строежа/етап от него, се съставя от участниците в строителството – възложителя, проектантите, строителя, лицето упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. С този акт се извършва предаването на етапа от строежа от строителя на възложителя.

Така е видно, че за  съставянето на акта не е било нито задължително, нито необходимо участието на ответника по насрещния иск и независимо от неговото присъствие или отсъствие, констативният акт е могъл да бъде издаден. Това се отнася и за всички други актове, като тези по т.т. 12 и 13 на чл. 7. Освен това, тъй като завършеният обект е бил въведен в експлоатация през м. 06.2011г., е видно, че насрещният ищец се е снабдил с нужните актове и протоколи по Наредба № 3 без участието на насрещния ответник и е могъл да стори това по всяко време след завършването на етапа. Следователно с поведението си последният не му е попречил да ползва обекта.

На последно място следва да се посочи, че насрещният ищец не би могъл да претендира вреди от неполучаване на наем от отдаване на обектите от посочената от него дата – 18.11.08г. /а както бе посочено, удължаването на срока за изпълнение до 20.02.09г. не е поставило изпълнителя в забава/, тъй като това е първоначално определеният в договора срок за завършване на етапа, възложен на насрещния ответник – „груби строително монтажни работи”, и дори да са били изпълнени към този момент, не е имало готови, годни за функциониране по предназначение и отдаване под наем търговски обекти, за каквито претендира ищецът. Доизграждането на обектите е станало в последващ период и няма доказателства, свързващи  твърдяното от него закъснение на въвеждането им в експлоатация с неизпълнение на задължения от страна на ответника по договора от 14.08.08г.

Поради горните съображения въззивният съд счита, че този иск е изцяло неоснователен и предявената частична претенция за него в размер на 100 лв., следва да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна.

Вторият насрещен иск, предявен също като частичен, е за заплащане на договорна неустойка и той също е неоснователен.

Насрещният ищец извлича основателността на тази си претенция на т.1. р-л V от договора между страните. Тук следва най-напред да се посочи, че този текст касае единствено и само хипотеза на пълно неизпълнение на задълженията /или част от тях/ на изпълнителя, а не на забавено изпълнение. Предвидената неустойка е компенсаторна – от формулировката, избрана от страните, се извлича тяхната воля и от нея е видно, че задължението за заплащане на неустойка е растящо до 5% от стойността на неизвършените след изтиччане срока на договора СМР. В случая се установи непререкаемо, че такива СМР не са останали неизвършени към момента, а завършването им след първоначално определения срок не е било по вина на изпълнителя. Освен това претендираният размер от 3 207, 15 лв. не кореспондира с договорната клауза, на която се опира насрещния ищец, тъй като, с оглед твърдението в насрещната искова молба, че използва за база сумата 26 668 лв. – без да е посочил кои са според него неизвършените и непредадени възложени работи и как точно тя се отнася към тях – 5 % от нея са 1 333, 40 лв., а не 3 207, 15 лв.

Ето защо, този иск също е изцяло неоснователен и недоказан и следва да се отхвърли за целия частично предявен размер от 1 000 лв.

В обобщение – налице е частично разминаване между правните изводи на двете инстанции и въззивният съд счита, че първата въззивна жалба е изцяло основателна и следва да бъде уважена, а втората въззивна жалба е изцяло неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.

С атакувания акт първоинстанционният съд е уважил изцяло само частичната претенция за главното задължение в размер на 2 666, 80 лв., ведно със законовата лихва от предявяването на иска, иска за неустойка е уважил за сумата 266, 68 лв. и не е уважил претенцията за законова лихва до завеждането на исковата молба. Уважил е изцяло предявените като частични насрещни искове за заплащане на обезщетение за неполучен наем в размер на 100 лв. и договорна неустойка в размер на 3 207, 15 лв.

Първият въззивник – ищец по първоначалните искове в първоинстанционното производство, е атакувал решението на СлРС само в осъдителните му части, касаещи уважаването на насрещните искове, а по отношение на отхвърлянето на неговите претенции /липсата на изричен диспозитив, при наличие на формирана воля в мотивите представлява ОФГ, която не е отстранена по реда на чл. 247 ал.1 от ГПК/, въззивна жалба няма.

Вторият въззивник – ответник по първоначалните искове в първоинстанционното производство, обжалва решението единствено и само в осъдителните части, касаещи първоначалните искове, тъй като няма правен интерес от обжалване на останалите части – отхвърлителни по първоначалния и уважителни по насрещните искове.

Така, с оглед изложеното и предвид забраната да се влошава положението на другия въззивник при необжалване на решението в посочената по-горе част, въззивният съд следва да потвърди осъдителните части на съдебния акт, касаещи първоначалните искове, така, както са постановени. Следва да го отмени в частта, касаеща уважаването на насрещните искове и вместо това постанови ново, с което ги отхвърли изцяло, като неоснователни.

Първоинстанционното решение следва да се отмени и в частта, с която са присъдени разноски на насрещния ищец.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за тази инстанция лежи върху втория въззивник, който следва да понесе своите както са направени, и заплати тези на първия въззивник в размер на 744, 14 лв. - 84, 14 лв. д.т. и 660 лв. адвокатски хонорар.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

 

Р     Е     Ш     И  :

                       

                       

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение № 367 от 27.07.2012г. по гр. д. № 1441/12г. на СлРС  В ЧАСТИТЕ, с които е осъдено „Бакърджиев 03” ЕООД, гр. Сливен да заплати на „Елга РН” ООД гр. Сливен обезщетение за наем на стойност 100 лв., като частичен иск от неполучените наеми за периода от 18.11.2008г. до 16.04.2011г. в общ размер на 30 000 лв., представляващи 30 наема по 1000 лв. месечно на изградените помещения, ведно с неустойка в размер на 5% върху стойността от 64 143 лв. в размер на 3 207, 15 лв., както и В ЧАСТТА, с която е осъдено Бакърджиев 03” ЕООД, гр. Сливен да заплати на „Елга РН” ООД гр. Сливен разноски по делото в размер на 347 лв., като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и вместо това

 

 

П О С Т А Н О В Я В А:

 

 

ОТХВЪРЛЯ предявените като частични при условията на обективно кумулативно съединяване от „ЕЛГА РН” ООД, ЕИК 119017648, със седалище и адресна управление на дейността гр. С., бул. „С. К.” №* против „БАКЪРДЖИЕВ 03” ЕООД, ЕИК 119605975, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., ул. „Ген. Д.” № *, искове за заплащане на обезщетение за вреди под формата на пропуснати ползи от забавено изпълнение на договорно задължение за извършване на СМР, изразяващи се в неполучаване на наем за периода 18.11.08г. – 18.04.11г. в размер на 100 лв., представляващи част от общо дължимото обезщетение от 30 000 лв., и за заплащане на сумата 1000 лв., представляваща част от дължима договорна неустойка в размер на 3 207, 15 лв. по т. 1 р-л V от договор за извършванена СМР от 14.08.08г. като НЕОСНОВАТЕЛНИ.

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 367 от 27.07.2012г. по гр. д. № 1441/12г. на СлРС  В ОСТАНАЛИТЕ ОБЖАЛВАНИ ЧАСТИ.

 

 

 

ОСЪЖДА „Елга РН” ООД гр. Сливен да заплати на „Бакърджиев 03” ЕООД, гр. Сливен направените разноски по делото за въззивното производство в размер на 744, 14 лв.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване с оглед цена на исковете под 5 000 лв.

                   

 

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

         ЧЛЕНОВЕ: