Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

гр.Сливен,16.05.2013 г.

 

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

 

 

 

         Сливенският окръжен съд, гражданско отделение , в съдебно заседание на петнадесети май през две хиляди и тринадесета година в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ БЛЕЦОВА

Мл.с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 

 

При секретаря И.К. и в присъствието на…, като разгледа докладваното от М.БЛЕЦОВА в.гр.д. № 188 по описа за 2013 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

         Производството е въззивно и намира правното си основание в чл. 258 и сл. от ГПК.

 

Образувано е по въззивна жалба на „ЕВН България електроснабдяване” АД, гр. П., ул. „Х. Г. Д.” № * против решение № 1273/31.01.2013 г. по гр.д. № 1589/2012 г. по описа на Районен съд – Сливен, с което е било признато за установено, че въззиваемият Д.Ч.Г. не дължи на въззивника „ЕВН България Електроснабдяване” сумата от 1306,42 лв. представляваща допълнително начислена ел.енергия за периода от 06.01.2011 г. до 25.03.2011 г. Със същото решение въззивникът е обсъден да заплати деловодни разноски в размер на 352,26 лв.

Във въззивната жалба се сочи, че така постановеното решение е на първо място недопустимо, тъй като „ЕВН Българя Електроснабдяване” АД никога не е претендирала процесната сума от ищеца, което било видно от представените писмени доказателства по делото. Сумата била търсена от ЕТ „Чанкети – Ч. Г. Г.”, поради което за ищеца не бил налице правен интерес за установяване на недължимост на сумата. С оглед на това, страната иска обезсилване на първоинстанционното решение като постановено по недопустим иск. На второ място е посочено, че обжалваното решение е и незаконосъобразно. Неправилно първоинстанционния съд се позовавал на установената касационна практика, която не можела да бъде приета за обвързваща, тъй като не отчитала нормативното изменение на Закона за енергетиката от 17.07.2012 г. Страната твърди, че с измененията на Закона за енергетиката е допустимо и правилно едностранно да се начисляват допълнителни суми за ползвана и незаплатена ел.енергия. На следващо място е посочено, че разпоредбата на чл. 54 от Общите условия на ЕВН не е санкционна по характер и с нея се цели приблизително точното претегляне на количеството получена ел.енергия, която се дължи. Посочено е, че в полза на обществото е незаплатената и ползвана ел.енергия да бъде заплатена от лицето което я е ползвало, защото в противен случай тази незаплатена цена ще влезе като ценообразуващ фактор в цената на ел.енергията, която се заплаща от всички потребители. На това основание за незаконосъобразно решение въззивникът моли решението да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендират се деловодни разноски за двете инстанции.

По въззивната жалба не е постъпил отговор в законния срок.

В допълнително депозирана молба от адв. Б. процесуален представител на въззиваемия Г., същия моли, решението да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

В съдебно заседание въззивникът редовно призован не се представлява. Процесуалният му представител в писмено становище поддържа въззивната жалба и моли тя да бъде уважена.

В съдебно заседание въззиваемият Г. не се явява и не се представлява. Процесуалният му представител адв. Б. в писмено становище моли решението да бъде потвърдено.

Обжалваното решение е било съобщено на въззивната страна на 13.02.2013 г. и в рамките на законоустановения  двуседмичен срок – на 19.02.2013 г. е била депозирана въззивната жалба.

Въззивната жалба е  редовна и допустима, тъй като е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес от обжалване на съдебния акт и отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК.

Установената и възприета от РС – Сливен фактическа обстановка изцяло кореспондира с представените по делото доказателства . Тя е изчерпателно и подробно описана в първоинстанционното решение , поради което на основание чл.272 от ГПК настоящият съд  изцяло я възприема и с оглед процесуална икономия препраща към него.

Въведените с въззивната жалба оплаквания не са основателни.

По отношение направеното с въззивната жалба възражение за недопустимост на обжалваното решение поради липса на активна легитимация на ищеца – въззиваем в настоящото производство, Д.Г., съдът намира същото за неоснователно. Пред първоинстанционния съд изрично въззивната страна – ответник в производството, е посочила, че не оспорва факта, че ищецът е потребител на ел.енергия в имота. Същото е направено с депозирания отговор на исковата молба. Тъй като допълнително начислената сума се отнася за период преди последните изменения на Закона за енергетиката от 17.07.2012 г., то съдът следва да вземе предвид легалното определение дадено на понятието „потребител на енергия или природен газ за битови нужди”, което е посочено в разпоредбата на чл. 42 /отм./ от Допълнителните разпоредби на Закона за енергетиката. Съгласно това легално определение потребител – е физическо лице, собственик или ползвател на имот, което ползва ел. или топлоенергия за домакинството си.  Именно потребителите са задължените лица, които следва да заплащат потребената ел.енергия, поради което активно легитимиран да възрази срещу допълнително начислената ел.енергия е именно ищецът – въззиваем в настоящото производство - Д.Ч.Г., който е собственик на имота, за който е начислена допълнителната енергия и е живял постоянно в него в периода за който е извършено допълнителното начисляване.

Пред СлРС е предявен отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество.

При така предявен иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване да докаже, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищецът да установи възраженията си за неговата недължимост.

В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищеца или от друго лице с негово знание –  т.е. наличие на виновно поведение.

Касае се за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период. Според чл.54, ал.1от ОУ  ЕВН ЕР в случай на неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия, установено при проверка по реда на ОУ ЕВН ЕР, както и в случай, че при метрологична експертиза по реда на същите общи условия бъде установено несъответствие на метрологичните и техническите характеристики с нормираните, което се различава от установеното при проверка от ЕВН ЕР, то ЕВН ЕР съставя констативен протокол и уведомява в срок от седем дни клиента и ЕВН ЕС за преизчислените количества ел.енергия, а съгласно чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР  в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване. ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника / съгласно ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕС/ да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР  неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия  или да е установено неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  тези обстоятелства се установяват посредством съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи. Този протокол има характер на частен свидетелстващ документ и той следва да „гарантира” отразеното в него ако е спазена процедурата по съставянето му . В противен случай отразеното в него няма да може да бъде възприето като безспорно и да даде основание за начисляване на допълнително дължима сума за електроенергия. Ето защо спазването на описаната процедура е предмет на изследване от съда.

Настоящата инстанция напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд, досежно неспазената процедура при извършване на проверката на СТИ на ел. енергията, потребена от ищеца. Тази проверка  е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ЕВН ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а констатациите от нея да бъдат закрепени в констативен протокол във вида и по реда на  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, а в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката. 

Констативният протокол от извършената проверка на ищцовото средство за търговско измерване на 23.03.2012 г. е съставен в отсъствието на абоната. Протоколът е подписан от двама свидетели, служители на фирма”Кремък” без да е отразено в него за какво свидетелстват те – дали поканеният  да присъства на проверката отказва да присъства или отказва да подпише констативния протокол, което е в нарушение на установените с ОУ ЕВН ЕР правила. Двамата свидетели са били  служители на охранителна фирма „Кремък”, които са придружавали служебно служителите на ЕВН, което буди съмнение в тяхната безпристрастност и незаинтересованост и по този начин се опорочава смисъла на разпоредбата на чл.63, ал.2 ОУ ЕВН ЕР който е при извършване на проверки да свидетелстват безпристрастни и незаинтересовани по случая лица, което е гаранция за извършване на коректна проверка с обективни резултати. Следователно така  съставеният  констативен протокол противоречи на  изискванията, визирани в ОУ ЕВН ЕР. Този протокол не е бил надлежно връчен на клиента - абонат чрез препоръчано писмо с  обратна разписка, каквото е предписанието в ОУ в съответния срок. Естествено  целта на връчване на констативния протокол е уведомяване на клиента за извършената проверка и направените констатации, но тя не може да бъде постигната единствено чрез изпращане на уведомително писмо, ведно с коригираща справка. Чрез връчването на самия констативен протокол се дава възможност на потребителя да  оспори съставянето му, както и  действията на служителите на ЕВН ЕР при осъществяване на проверката, съгласно предвидения в раздел VІ на ОУ ЕВН ЕР административен ред, и едва след като спора не бъде уреден, абонатът да търси правата си по съдебен ред.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК- Решение №165/19.11.2009г по т.д. № 103/2009г.;Решение № 104/05.07.2010г. по гр.д. № 885/2009г.; Решение № 26/04.04.2011г. по т.д. № 427/2010г.; Решение № 189/11.04.2011г по т.д. № 9/2010г.; Решение №177/12.12.2011г. по т.д. № 1008/2010г. ТК ІІ т.о. ВКС.

В цитираните решения е застъпено категорично становище, че извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ е отречена възможността доставчикът да основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на казуално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, настоящия възивен съдебен състав приема, че ответното дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия / когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Действително от 17.07.2012г. в ЗЕ се предвиди в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 ЗЕ / обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Алинея втора от горната разпоредба предвижда, че правилата се приемат от комисията по предложение на енергийните предприятия и се публикуват от енергийните предприятия и комисията на интернет страниците им.

Разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” ЗЕ, сочи, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.

Нормата на чл.45, ал.1 от Правила за измерване на количеството ел.енергия, приети от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г. на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ  посочва, че когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия или това са ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР.

Анализът на нормативната уредба дотук показва, че измененията и допълненията в ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./отново не установяват основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препраща към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочват, че процедурата за установяване на такива случаи е предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Казано с други думи основанието за такава корекция не се съдържа в ЗЕ а в ОУ ЕВН ЕС – чл.28 и ОУ ЕВН ЕР – чл.54, а както се изложи по-горе с Решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ  тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните доставчици са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите на ел.енергия. Освен това горепосочената задължителна съдебна практика е постановена след приемането на  Правилата за измерване на количеството ел.енергия от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г.

Въз основа на констативния протокол от извършената  проверка на ищцовото СТИ в хода на първоинстанционното производство е изготвена техническа експертиза, от заключенията на която действително се установява констатирана манипулация върху СТИ на ищеца, както и правилност на метода при изчисляване на дължимата сума след едностранната корекция на сметката.

Посочените доказателства обаче не позволяват да се направи категоричен извод, че обективно констатираната намеса в работата на измервателния уред е последица от действието на ищеца – въззиваем, нарушаващо въведените в чл.53 ОУ ЕВН ЕР забрани за потребителите да въздействат неправомерно върху СТИ. В качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия въззиваемият е обвързан от действалите през процесния период Общи условия, но те не могат да обосноват право за въззивното дружество да коригират потребителската му сметка, щом като законът не предвижда подобна възможност и не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните му задължения.

Отсъствието на законово основание за извършване на едностранна корекция на количеството и стойността на ползвана през процесния период ел.енергия мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че въззиваемият не дължи на въззивното дружество сумата в размер на 1306,42 лв., предмет на предявения отрицателен установителен иск по реда на чл.124, ал.1 ГПК.

Предвид гореизложеното обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло.

С оглед изхода на процеса въззивното дружество би следвало да понесе извършените по делото разноски. Такива обаче, не са поискани и не са доказани от въззиваемата страна, поради което не следва да бъдат присъдени.

 

 

Ръководен от гореизложеното съдът,

        

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

 

         ПОТВЪРЖДАВА решение № 1273/31.01.2013 г. по гр.д.№ 1589/2012г. по описа на РС – Сливен като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

 

 

 

Решението на основание чл.280, ал.2 ГПК не подлежи на касационно обжалване.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.