Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 24.04.2013 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и четвърти април през двехиляди и тринадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                              мл. с. КРАСИМИРА КОНДОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 197  по описа за 2013  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 121/15.02.2013г. по гр.д. № 5308/12г. на СлРС, с което е признато за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 502, 14 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия, начислена по фактура № 1083092842 и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва изцяло цитираното решение на СлРС, като твърди, че то е неправилно, необосновано и постановено при непълнота на доказателствата, в нарушение на процесуалния закон. Въззивникът  твърди още, че фактическите констатации не съответстват на обективната истина, а оттам - и правните изводи противоречат на материалния закон.

Позовава се на последните изменения в ЗЕ от м. 07.2012г., с които счита, че е въведено валидно законово основание за извършване на корекции на сметките на клиентите. Твърди, че практиката на ВКС, на която се позовава съдът вече не е актуална, и не е обвързваща. С измененията на ЗЕ се попълва с изрична воля на законодателя възприетото и по-рано разрешение на въпроса за извършване на едностранни корекции на подадената електрическа енергия и на сметките за минал период. Корекциите са направени с оглед защита на правата на потребителите и равноспоставеността им в отношенията с лицензиантите. Законодателят изрично допуска разпределение на риска от обективно установеното неточно отчитане, чрез прилагане на изчислителни методи, с които да се замести невъзможното фактическо измерване за минал вече период на консумация на грешно отчетена енергия.

Заявява още, че разпоредбата на чл. 54 от ОУ на ЕВН ЕР не е санкционна по характер и с нея се цели приблизително точно определяне на количеството получена стока /енергия/, за която се дължи заплащането на определена цена. При неизпълнение на едно договорно задължение вината се предполага до доказаване на противното и фактът на неизпълнение, при наличие на останалите елементи от фактическия състав е достатъчен да се породи отговорността на длъжника, който носи тежестта да докаже, че причината за неизпълнението не може да му се вмени във вина или се дължи на непреодолима сила.

Начисляването на допълнително количество енергия не следва да се приема като санкция от страна на дружеството за неправомерно поведение на потребителя, основанието за корекцията е съблюдаване на принципа на добросъвестността. При колизия между интереса на обществото и интереса на индивида законодателят е определил превес да вземе общественият интерес. Въпросът за този интерес при отклонение в отчитането на потребената енергия е решен безспорно в случаите, когато е установен субектът на нарушаване целостта на съобръженията и е предвидена санкционна защита с максимален интензитет. Когато този субект не е установен, както в случая, въззивникът счита, че щом законодателят ясно е посочил необходимост от интензивна защита на съоръженията и обектите от електроразпределителната мрежа и е предвидил санкция за лицето, което лично или чрез друг е създал условия за отклоняване от отчитане на елленергия, то при неясен извършител следва да се приложи принципа “Комуто ползите, нему и тежестите” и от бенефициента на отклонението в отчитането следва да се потърси не санкция, а парично възмездие. В противен случай тежестта от незаплащането на неотчетената електроенергия ще бъде понесена от всички абонати като ценообразуващ фактор.

Така въззивникът счита, че са спазени всички нормативни изисквания и несъмнено и категорично е установено, че е била  налице нерегламентирана външна намеса върху електромера на въззиваемия, неправилното отчитане на потреблението е коригирано надлежно и по предвидените правила, и последният дължи заплащане на разликата за изминал период. Въззивникът заявява, че констативният протокол е съставен по надлежен ред и съответства на изискванията на ОУ.

С оглед изложеното, въззивникът моли атакуваното решение да бъде отменено и вместо него съдът да постанови ново, с което да отхвърли изцяло, като неоснователен и недоказан, предявения отрицателен установителен иск. Претендира разноски за двете инстанции. Евентуално иска, ако съдът счете решението за правилно, да намали присъденото възнаграждение поради прекомерност до минималния размер по Наредба № 1.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна е подала писмен отговор, с който оспорва изцяло жалбата, заявява, че изложените в нея твърдения са изцяло неоснователни и моли въззивния съд да я остави без уважение, като потвърди атакуваното решение като правилно и законосъобразно. Претендира разноски за тази инстанция.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично, с писмено становище, подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, оспорва жалбата като неоснователна. Заявява, че счита атакуваното решение за правилно и законосъобразно, поради което моли въззивния съд да го потвърди. Претендира разноски за тази инстанция.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Ищецът отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи задължението да докаже съществуването му.

На първо място по никакъв начин ответникът, в чиято тежест е да стори това, не е доказал с допустими и годни доказателства, че има причинна връзка между евентуалното неправилно отчитане на ползваната електроенергия и поведението на ищеца като страна по договорите за ползване и продажба на електрическа енергия – тоест, че той е извършил действия, нарушаващи въведената в чл. 54 от ОУ на ДПЕЕ забрана за потребителите да въздействат неправомерно върху собствените на преносното дружество средства за търговско измерване.

Освен това следва да се посочи, че съгласно единната и трайна практика на ВКС и съдилищата в РБ, макар законодателят да е осигурил възможност на доставчика на електрическа енергия да обвързва клиентите си с изработени от самия него ОУ, разпоредбите на последните не могат да нарушават основни принципи и императивни разпоредби на закона.

Чл. 2 от ЗЕ, на който се позовава въззивникът, освен че защитава правото на собственост при търговията с електрическа енергия, защитава и интересите на потребителя. Действително, когато отклонението в показанията на СТИ се дължи на неправомерно действие на последния, доставчикът може, но само при спазването на предвидената от него процедура и само при ясно установен период на грешното измерване или неизмерване, да отчете фактически  ползваната електрическа енергия и да търси нейното заплащане.

Когато, обаче, както в настоящия случай, не е налице доказана нерегламентирана намеса от страна на потребителя и не е посочен точния период, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е неприемливо, тъй като допуска доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, “отчетен период” е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, е формиран. Клаузата от ОУ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущръб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора.

Разпоредбата на чл. 28 от ОУ на ЕВН ЕС нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Тя предвижда санкциониране на потребителя без да се изисква негово виновно поведение, а обективната отговорност по принцип е изключение, доколкото ангажира отговорността на едно лице без да се държи сметка за субективното му отношение, поради което нейното залагане в правна норма е правомощие единствено на законодателя. Така тази клауза противоречи и на разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, разписваща пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която винаги е виновна и е в границите, очертани в същата норма. Тъй като не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират  разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не обвързва с дейстнвието си страните, съответно – съда  - с приложението й.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК. Тъй като се касае за актове на казуално тълкуване, те са задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, поради което ответното дружество – въззивник следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената електрическа енергия на въззиваемия, но и причинна връзка с негово виновно поведение за това неточно отчитане. Доказателства в тази насока липсват въобще.

Действително от 17.07.2012г. в ЗЕ се предвиди в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 ЗЕ, в сила от 17.07.2012г., че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Алинея втора от горната разпоредба предвижда, че правилата се приемат от комисията по предложение на енергийните предприятия и се публикуват от енергийните предприятия и комисията на интернет страниците им.

Разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а”, сочи, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.

Нормата на чл.45, ал.1 от действащите Правила за измерване на количеството ел.енергия, приети от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г. на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ  посочва, че когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия или това са ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР.

Анализът на горните разпоредби сочи, че измененията и допълненията в ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./отново не установяват основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препраща към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочват, че процедурата за установяване на такива случаи е предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Тоест - основанието за такава корекция не се съдържа в ЗЕ, а в ОУ ЕВН ЕС – чл.28 и ОУ ЕВН ЕР – чл.54, и както вече бе посочено, в съответствие с практиката на ВКС /постановена след приемането на  Правилата за измерване на количеството ел.енергия от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г./, тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните доставчици са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите на ел.енергия.

На последно място, за яснота, може да се отбележи и, че ответникът не е могъл да се ползва и от представения констативен протокол, който следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54 ал. 1 и чл. 63 от ОУ на ЕВН ЕР.

 Проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

В случая в протокола е посочено, че „ е чукано на вратата – гледат през шпионката и не отварят”, но свидетелят, който е посочен за това, не е обозначен с три имена, адрес или ЕГН, липсва въобще възможност за неговата точна идентификация. Не е посочено качеството му, за да може да се установи липсата на пристрастие или заинтересуваност и че не се намира в служебна зависимост с ответника.

Това не съответства на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Идеята на нормата, макар да не е изрично литерализирана, е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, и те да  не са в специални отношения с последните, и по-късно да могат пред съда да потвърдят извършването на съответните действия, за да се гарантира максималната обективност и коректност на проверката при отсъствието на клиента. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни и идентифицируеми свидетели, би могло да се установи обективно дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Също така е установено и, че копие от констативния протокол  не е било изпратено на ищеца с писмо с обратна разписка, както повелява чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР, нито справка за коригираната сметка, а той е получил само уведомително писмо. Това изпращане е предвидено не само за простото уведомяване на клиента, а за да му се даде възможност той своевременно да реагира, преди цялата административна процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства, да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че констативният протокол е съставен при наличие на поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ищеца материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за представилата го ответна страна.

Въззивното дружество е представило и на втори констативен протокол – от експертиза на средство за измерване, извършена в БИМ, в който е закрепена констатация за отваряне и манипулиране на електромера. При нарушаване на процедурата още при извършване на проверката, преди демонтирането и изпращането на уреда на експертиза обаче не могат да се приемат и заключенията в този протокол като годни доказателства.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е, че отчетеното количество ел.енергия е по-малко от консумираното, а методът за отчитане на неотчетената електрическа енергия и методиката за остойностяването й са приложени правилно, но само по себе си то не рефлектира върху крайния извод на съда.

Както вече бе посочено, горните недостатъци са по начало без значение, доколкото, макар ищецът да е обвързан от действалите през процесния период ОУ, последните не могат да обосноват правото на ответника да коригира post factum потребителската сметка, щом законът не предвижда подобна възможност, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договорите негови задължения.

Така отсъствието на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползваната през процесния период електрическа енергия мотивира въззивния съд също да приеме, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 502, 14 лв., предмет на предявения по реда на чл. 124 ал. 1 от ГПК отрицателен установителен иск и той следва да бъде уважен.

Щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивнвата жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

По отношение  на искането по чл. 78 ал. 5 от ГПК въззивният съд счита, че действително, с оглед фактическата и правна сложност на делото и извършените от процесуалния представител действия, присъденото възнаграждение е прекомерно, поради което следва да го намали, съгласно чл. 36 от ЗА на 300 лв. В  частта за разноските  решението на РС следва да се отмени за сумата над 350 лв.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени и заплати тези на  въззиваемия в размер на 300 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение № 121/15.02.2013г. по гр.д. № 5308/12г. на СлРС В ЧАСТТА ЗА РАЗНОСКИТЕ, с която е осъдено „ЕВН България Електроснабдяване”  ЕАД, гр. Пловдив да заплати на Х.Г.Д. направените разноски по делото за сумата над 350 лв., поради прекомерност на адвокатското възнаграждение.

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 121/15.02.2013г. по гр.д. № 5308/12г. на СлРС в останалата обжалвана част.

 

ОСЪЖДА “ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД, гр. Пловдив да заплати на Х.Г.Д. направените по делото разноски за въззивната инстанция в размер на 300 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на иска под 5 000 лв.

                   

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: