Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       № 176

гр. Сливен, 01.07.2013г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и шести юни през две хиляди и тринадесета година в състав:      

        

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ БЛЕЦОВА

                                                                 мл.с.  КРАСИМИРА КОНДОВА

 

при участието на секретаря И.К., като разгледа докладваното от  младши съдия Красимира Кондова въз.гр.  д.  N 299 по описа за 2013г., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

Образувано е въз основа на депозирана въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство ЕВН България Електроснабдяване ЕАД – гр.Пловдив, чрез процесуалния си представител по пълномощие по чл.32, т.3 ГПК, с която се атакува  изцяло като неправилно и необосновано Решение № 325/10.04.2013г. по гр.д.№ 157/2013г. по описа на РС-Сливен.

С цитираното решение състав на СлРС е уважил изцяло предявеният от ищеца  Г.Х.Г. *** отрицателен  установителен иск срещу ЕВН „България Електроснабдяване-Пловдив” ЕАД за признаване на установено в отношенията между страните, че ищеца не дължи на ответното дружество сума в размер на 879,13 лв., представляваща стойността на допълнително начислена ел.енергия  за периода 02.08.2012г.- 08.10.2012г., обективирана във фактура № 1001281701 от 07.12.2012г.

С решението дружеството ответник е осъдено да заплати на ищеца и деловодни разноски в размер на 400,00 лв.

С въззивната жалба се атакува изцяло постановеното решение, като се счита за неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Неправилно съдът приел, че липсва законово основание за едностранно коригиране сметките на потребителите от страна на доставчика на ел.енергия.  По повод  установената касационна практика, на която се позовавал СлОС се сочи, че тази практика изгубила своето значение, тъй като не отчитала последвалото нормативно изменение – от 17.07.2012г. на Закона за енергетиката и по специално чл.98а, ал.2, т.6 ЗЕ, която норма допускала едностранна  корекция в сметката на потребителя. Макар процесното отношение да се развило преди влизането на това изменение, то самия характер на разпоредбата не въвеждал нова уредба на обществените отношения, а попълвал с изрична законодателна воля възприетото и преди разрешение, чието уреждане било пропуснато, като същевременно изравнявало третирането на сходни отношения. Необходимостта от такова уреждане се наложило именно с оглед защитата на всички потребители и справедливо разпределение на риска от неточности в отчитането на потреблението. Затова новата редакция на ЗЕ следвало да се счита за приложима към  настоящия казус, тъй като тя само пояснявала по-рано установената законодателна воля. Нормата на чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ препращала към чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, който уреждал законова делегация за изработване на Правила за измерване на количеството  ел.енергия, които в своя чл.45 предписвали при установяване на грешка над 1,5 пъти от допустимата по спецификата на  средството за търговско измерване /СТИ/, отчетеното количество ел.енергия да се определя по процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. В конкретния случай за такъв договор следвало да се приемат ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР, одобрени с решения на ДКЕВР.

Въззивникът счита, че принципното прилагане на корекционна процедура за изчисляване на реалното потребление в съответствие с чл.28, ал.1 ОУ ЕВН ЕС, вр.чл.54, ал.2, т.1 ОУ ЕВН ЕР не накърнява правата на потребителя като неравноправна клауза и не представлява злоупотреба с монополни права. С оглед посочените нормативни изменения, корекцията на сметка за ел.енергия със задна дата принципно не била лишена от основание.

Сочи се и Решение № 4/15.03.2007г. на Конституционния съд на РБ по к.д. № 10/2006г.,с което в аналогичен смисъл, макар и за топлоснабдителните предприятия е решен въпроса относно осигуряване на събираемостта на вземанията им. Твърди се, че разпоредбата на чл.54 ОУ ЕВН ЕР не е санкционна по характер, а с нея се цели приблизително точно определяне на количеството получена  ел.енергия, за която се дължи заплащане на определена цена. Въззивното дружество счита, че анализът на правните норми, цитирани във въззивната жалба води до заключението, че при неизпълнение на едно договорно задължение вината се предполага до доказване на противното, т.е. факта на неизпълнение при наличие на останалите елементи от фактическия състав е достатъчен да се формира извод за пораждане на отговорност, а неизпълнилата задължението си страна носи тежестта да докаже, че причината за това не може да й се вмени във вина.

В жалбата се развиват подробни съображения, относно основанието за извършване на едностранна корекция в сметката на абоната- потребител на ел.енергия, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността и при колизия между интереса на обществото и този на индивида, законодателят  определил превес да вземе обществения интерес. Сочат се случаите, при които  е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа „комуто ползите, нему и тежестите” от бенефициента на отклонението в отчитането на ел.енергия. 

Въззивното дружество намира за безспорно доказано  от приетата и неоспорена експертиза наличие на  нерегламентирана външна намеса върху ищцовото средство за търговско измерване, резултат от която е отчитане на по-малко от реално консумираната ел.енергия, както и, че корекцията на сметката на потребителя е изчислена правилно.

От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск. Прави се възражение и за прекомерност на адвокатския хонорар на ищцовата страна, съгл.нормата на чл.78, ал.5 ГПК, като се иска неговото намаляване до минималния размер, а именно 100,00 лв. Претендират се разноски, сторени пред двете съдебни инстанции, съобразно приложен към жалбата списък по чл.80 ГПК.

С въззивната жалба  не са направени искания за събиране на доказателства във въззивната фаза на процеса.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК от насрещната по въззивната жалба страна  постъпил писмен отговор.

Въззиваемата страна намира жалбата за неоснователна. Счита постановеното решение за правилно и законосъобразно и моли да бъде потвърдено.

Насрещна въззивна жалба не е депозирана.

Настоящият съдебен състав намира въззивната жалба за редовна и допустима, тъй като е постъпила в законоустановения срок, отговаря на изискванията, визирани в нормите на чл.260 и чл.261 ГПК, подадена е от субект, разполагащ с правен интерес от атакуване срещу подлежащ на обжалване  съдебен акт, чрез постановилия го съд.

След извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно. Постановено е от надлежен съдебен орган, функциониращ в законен състав в пределите на правораздавателната власт на съда, изготвено в писмена форма и подписано от постановилия го съдебен състав. Решението с оглед пълния обхват на обжалването е и допустимо, тъй като първоинстанционния съд е разгледал допустим иск- предявен от надлежно легитимиран правен субект, разполагащ с право на иск, надлежно упражнено чрез депозирана редовна искова молба.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху атакуваното решение, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка,  изложена в мотивите на решението е всеобхватна и кореспондира със събрания  доказателствен материал, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, въззивната съдебна инстанция ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въведените с въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Пред СлРС е предявен отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество. При така предявен иск ответникът носи доказателствената тежест  при условията на пълно и пряко доказване, че спорното право е възникнало и съществува, а ищеца следва да докаже фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е ответникът да установи  факта, правопораждащ претендираното от него вземане, едва след което ищеца  да установи възраженията си за неговата недължимост.

Касае се за облигационни отношения, произтичащи от приложимите Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия „ ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ” АД / ОУ ЕВН ЕС/, както и Общи условия на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ” АД / ОУ ЕВН ЕР/, които са в сила за потребителите на електрическа енергия.

Правният интерес от водене на подобен вид иск е продиктуван от нормата на чл.31, ал.1 ОУ ЕВН ЕС и чл.59, ал.1 ОУ ЕВН ЕР, а именно съществуващата възможност за електроснабдителното, респ. електроразпределителното предприятие да преустанови снабдяването с ел.енергия в случай, че клиента забави плащане на дължимите суми.

Според чл. 28, ал. 1 от ОУ на ЕВН ЕС, единствено посредством  представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, съпроводени със справки за начислената енергия ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиентите за изминал период. Според чл. 54, ал.1от ОУ  ЕВН ЕР в случай на неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия, установено при проверка по реда на ОУ ЕВН ЕР, както и в случай, че при метрологична експертиза по реда на същите общи условия бъде установено несъответствие на метрологичните и техническите характеристики с нормираните, което се различава от установеното при проверка от ЕВН ЕР, то ЕВН ЕР съставя констативен протокол и уведомява в срок от седем дни клиента и ЕВН ЕС за преизчислените количества ел.енергия, а съгласно чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР  в случаите на констатирано по реда на тези общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕС преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но  за не повече от 90 дни. Следователно за да възникне въобще право на ответника / съгласно ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕС/ да коригира за минал период сметката за ел. енергия на ищеца е необходимо да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР  неточно измерване и/или неизмерване на ел.енергия  или да е установено неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване (чл. 54, ал. 2 от ОУ на ЕВН ЕР). Според чл. 35, ал. 4 от ОУ на ЕВН ЕР  тези обстоятелства се установяват посредством съставен констативен протокол, а  чл. 63 от същите ОУ  ЕВН ЕР съдържа правилата за съставянето на тези протоколи.

В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищеца или от друго лице с негово знание –  т.е. наличие на виновно поведение.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК- Решение №165/19.11.2009г по т.д. № 103/2009г.;Решение № 104/05.07.2010г. по гр.д. № 885/2009г.; Решение № 26/04.04.2011г. по т.д. № 427/2010г.; Решение № 189/11.04.2011г по т.д. № 9/2010г.; Решение №177/12.12.2011г. по т.д. № 1008/2010г. ТК ІІ т.о. ВКС.

В цитираните решения е застъпено категорично становище, че извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ е отречена възможността доставчикът да  основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на казуално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС РБ съдебни инстанции, настоящия възивен съдебен състав приема, че ответното дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия / когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Действително от 17.07.2012г. в ЗЕ се предвиди в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 ЗЕ / обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Алинея втора от горната разпоредба предвижда, че правилата се приемат от комисията по предложение на енергийните предприятия и се публикуват от енергийните предприятия и комисията на интернет страниците им.

Разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а”, сочи, че крайния снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.

Нормата на чл.45, ал.1 от Правила за измерване на количеството ел.енергия, приети от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г. на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ  посочва, че когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия или това са ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР.

Анализът на нормативната уредба дотук показва, че измененията и допълненията в ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./отново не установяват основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препраща към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочват, че процедурата за установяване на такива случаи е регламентирана в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Казано с други думи основанието за такава корекция не се съдържа в ЗЕ и Правилата за измерване на количеството ел.енергия,  а в ОУ ЕВН ЕС – чл.28 и ОУ ЕВН ЕР – чл.54, а както се изложи по-горе с Решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ  тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните предприятия са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите на ел.енергия. Освен това горепосочената задължителна съдебна практика е постановена след приемането на  Правилата за измерване на количеството ел.енергия от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г.

Ето защо въззивния съд не приема, въведените с въззивната жалба възражения и аргументи на въззивното търговско дружество, че тази съдебна практика не е съобразена с последните изменения в ЗЕ.

Конкретно по казуса, настоящият съдебен състав напълно споделя крайния извод на първоинстанционния съд за недължимост на сумата, представляваща допълнително и едностранно начислена от ответното дружество за консумирана, но неплатена ел.енергия.

Видно от представеното от ищеца писмо № 7987/10.12.2012г., издадено от ЕВН ЕС, клиента е уведомен, че сметката е коригирана едностранно на основание чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР. Тази норма касае корекция при констатирано по реда на ОУ ЕВН ЕР неправомерно въздействие върху СТИ, което въздействие не е доказано в процеса от страна на ответното дружество. Въззивникът счита, че е безспорно доказано такова въздействие въз основа на събраните доказателства по делото. Представеният констативен протокол от извършената на място проверка на СТИ на ищеца № 51084/08.10.2012г.,  отразява  констатирана грешка при измерването на уреда, съответно нерегламентиран достъп до вътрешността на електромера, но не установява това да е последица от поведението на ищеца- въззиваем, нарушаващо въведените в чл.53 ОУ ЕВН ЕР забрани за потребителите да въздействат неправомерно върху СТИ. В качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия въззиваемия е обвързан от действалите през процесния период Общи условия. Те обаче не могат да обосноват право за въззивното дружество да коригира потребителската сметка, щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорни задължения.

Назначената съдебно техническа експертиза по делото е изготвена единствено въз основа на констативния протокол от извършената проверка на място върху СТИ, който е съставен  при опорочена процедура. Този протокол е извършен в нарушение на изискванията на чл.63 ОУ ЕВН ЕР, доколкото е съставен в отсъствие на клиента в присъствие на двама свидетели,  посочени единствено с по двете си имена и никакви други данни. Освен това протоколът е подписан за присъствали на проверката единствено от единия свидетел. Следователно този частен свидетелстващ документ не би могъл да се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила за установените в него  обстоятелства, доколкото представляват изгодни за издателя си факти. Нещо повече дори е констативният протокол да беше съставен при спазване на процедурните правила, предвидени за това в ОУ, то констатациите в него не установяват извършеното неправомерно въздействие върху СТИ на ищеца да се дължи на негово виновно поведение или на поведение на друго лице със знанието на потребителя. Освен това съгласно заключението на вещото лице изчислението на сметката на потребителя в конкретния казус е неправилно.

Щом като не е установено неправомерното външно въздействие върху работата на измервателния уред да се дължи на виновно поведение на въззиваемия или друго лице, със знанието на потребителя-въззиваем, то липсва основание по чл.54, ал.2 ОУ ЕВН ЕР и чл.28 ОУ ЕВН ЕС  за извършване на едностранна корекция на количеството и стойността на ползвана през процесния период ел.енергия.

Ето защо настоящия съдебен състав приема, че въззиваемия не дължи на въззивното дружество сумата в размер на 879,13 лв., предмет на предявения отрицателен установителен иск по реда на чл.124, ал.1 ГПК.

По отношение на направеното с въззивната жалба възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, присъдено за заплащане от въззивното дружество, съдът намира същото за недопустимо, поради преклудирането му. В проведеното открито съдебно заседание пред първоинстанционния съд на 03.04.2013г., въззивното дружество не е било   представлявано от представител по закон или пълномощие, който да оспори своевременно размера на адвокатското възнаграждение, като иска неговата редукция, съгл.чл.78, ал.5 ГПК. Това не може да бъде сторено, както по реда на чл.248 ГПК, така и с въззивната жалба.

С оглед изхода на процеса във въззивната инстанция отговорността за деловодни разноски следва да се поеме от въззивното дружество, което следва да понесе своите както са направени и заплати тези на въззиваемата страна за въззивна съдебна инстанция. Въззиваемият обаче не е претендирал разноски и не е представил доказателства за действително направени такива, поради което разноски не следва да се присъждат.

Ръководен от гореизложеното съдът,

 

Р     Е     Ш     И  :

                  

ПОТВЪРЖДАВА, като правилно и законосъобразно Решение № 325/10.04.2013г. по гр.д. № 157/2013г. по описа на Сливенски районен съд.

 

Решението е окончателно, с оглед нормата на чл.280, ал.2 ГПК.

 

 

                                               

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

  ЧЛЕНОВЕ: