Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   30

 

гр. Сливен, 07.02.2014г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на пети февруари през две хиляди и четиринадесета година в състав: 

             

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ      

ЧЛЕНОВЕ:        МАРИЯ БЛЕЦОВА  

СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

при секретаря К.И., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр. д. №686 по описа за 2013год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив против Решение №844/29.10.2013г. по гр.д.№2336/2013г. на Сливенски районен съд, с което е признато за установено, че И.А.Г. не дължи на „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив сумата от 372,85лв., представляваща цена на допълнително количество електрическа енергия, начислена за периода от 12.12.2012г. до 15.02.2013г. за обект в гр.С., ул.“Е.Б.“ №*, ап.2 и на ищеца са присъдени разноски по делото. С въззивната жалба се атакува решението изцяло.

В жалбата си въззивника – ответник в първоинстанционното производство „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив твърди, че обжалваното решение е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Неправилно съдът приел, че липсва законово основание за едностранно коригиране сметката на потребителя от страна на доставчика на ел.енергия. По повод установената касационна практика, на която се позовал съдът се сочи, че тази практика изгубила своето значение, тъй като не отчитала последвалото нормативно изменение – от 17.07.2012 г. на Закона за енергетиката и по специално чл.98 а ал.2 т.6 ЗЕ, която норма допускала едностранна корекция в сметката на потребителя. Характерът на разпоредбата не въвеждал нова уредба на обществените отношения, а попълвал с изрична законодателна воля възприетото и преди разрешение, чието уреждане било пропуснато, като същевременно изравнявало третирането на сходни отношения. Необходимостта от такова уреждане се наложило именно с оглед защитата на всички потребители и справедливо разпределение на риска от неточности в отчитането на потреблението. Нормата на чл. 98а ал.2 т.6 от ЗЕ препращала към чл. 83 ал.1 т.6 от ЗЕ, който уреждал законова делегация за изработване на Правила за измерване на количеството ел.енергия, които в своя чл. 45 предписвали при установяване на грешка над 1,5 пъти от допустимата по спецификата на средството за търговско измерване /СТИ/, отчетеното количество ел.енергия да се определя по процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. В конкретния случай за такъв договор следвало да се приемат ОУ на ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР, одобрени с решения на ДКЕВР. Въззивникът счита, че принципното прилагане на корекционна процедура за изчисляване на реалното потребление в съответствие с чл. 28 ал.1 ОУ ЕВН ЕС, вр. чл. 54 ал.2 т.1 ОУ ЕВН ЕР не накърнява правата на потребителя като неравноправна клауза и не представлява злоупотреба с монополни права. С оглед посочените нормативни изменения, корекцията на сметка за ел.енергия със задна дата принципно не била лишена от основание. Сочи се, че решение № 4/15.03.2007 г. на Конституционния  съд на РБ по к.д. № 10/2006г., с което в аналогичен смисъл, макар и за топлоснабдителните предприятия е решен въпроса относно осигуряване на събираемостта на вземанията им. Твърди се, че разпоредбата на чл. 54 ОУ ЕВН ЕР не е санкционна по характер, а с нея се цели приблизително точно определяне на количеството получена ел.енергия, за която се дължи заплащане на определена цена. Въззивното дружество счита, че анализът на правните норми, цитирани във въззивната жалба води до заключението, че при неизпълнение на едно договорно задължение вината се предполага до доказване на противното т.е. факта на неизпълнение при наличие на останалите елементи от фактическия състав е достъпен да се формира извод за пораждане на отговорност, а неизпълнилата задължението си страна носи тежестта да докаже, че причината за това не може да й се вмени във вина. Развиват се подробни съображения, относно основанието за извършване на едностранна корекция в сметката на абоната – потребител на ел.енергия, а именно, че става при съблюдаване принципа на добросъвестността  и при колизия между интереса на обществото и този на индивида, законодателят определил превес да вземе обществения интерес. Сочат се случаите, при които е установен субекта на посегателство върху целостта на съоръженията и обектите на електроразпределителната мрежа и ангажиране на неговата наказателна отговорност, като счита, че когато субекта на изпълнителното деяние не е установен, следва да се търси парично възмездие на принципа, „Комуто ползите, нему и тежестите” от бенефицента на отклонението в отчитането на ел.енергия. Въззивното дружество намира, че е безспорно доказано наличие на нерегламентирана външна намеса върху ищцовото средство за търговско измерване, резултат от която е отчитане на по-малко от реално консумираната ел.енергия, както и че корекцията на сметката на потребителя е изчислена правилно.

От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения отрицателен установителен иск. Претендират се разноски, направени пред двете съдебни инстанции.

С въззивната жалба не са направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е постъпил отговор на въззивната жалба от въззиваемия.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивното дружество, редовно призовано, не се представлява.

В с.з. въззиваемия И.А.Г., редовно призован, не се явява, представлява се от пълномощник – адв. М.П., който оспорва въззивната жалба. Посочва, че атакуваното първоинстанционно решение е правилно и законосъобразно, нестрадащо от изложените в жалбата пороци и моли същото да бъде потвърдено. Излага подробни съображения относно неоснователността на въззивната жалба. Претендира присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният състав СПОДЕЛЯ напълно правните изводи на районния съд, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Искът, с който първоинстанционния съд е сезиран е отрицателен установителен иск за недължимост на сума за допълнително начислена електрическа енергия, при който доказателствената тежест за установяване съществуването на оспореното вземане се носи изцяло от ответното електроснабдително дружество.

В тежест на ответника е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищеца или от друго лице с негово знание –  т.е. наличие на виновно поведение.

Съгласно чл.28 ал.1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, заедно със справки за начислената енергия, ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период.

Според чл.54 ал.2 т.1 от ОУ на ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези Общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕР преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но не за не повече от 90 дни, като при коригиране на количествата се използват стойностите на величините, установени в момента на проверката, като в случаите, когато измерената грешка при проверката за точност на средствата за търговско измерване има конкретен измерител, корекцията се изчислява като функция на отчетената грешка, като се отчита класа на точност на средствата за търговско измерване.

Следователно, първото необходимо условие, за да възникване право на ответното електроснабдително дружество да коригира за минал период сметката за ел. енергия на абоната, в случая ищеца, е да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване. Според чл.35 ал.4 от ОУ на ЕВН ЕР, последното се установява със съставен констативен протокол, а според чл.63 от същите ОУ на ЕВН ЕР в случаите, в които се съставя констативен протокол, той се подписва от представители на ЕВН ЕР и Клиента, а ако Клиентът не присъства и/или откаже да подпише протокола, то ЕВН ЕР има право да го състави в присъствието на свидетели, в който случай констативният протокол се изпраща след това на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка и тогава се счита връчен в деня на неговото получаване.

По въпроса за наличието или липсата на предпоставки за извършване на едностранна корекция в сметката на потребителя на електрическа енергия от страна на доставчика въз основа на клаузи, съдържащи се в издадени от доставчика общи условия съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК - Решение №165/19.11.2009г по т.д. № 103/2009г.;Решение № 104/05.07.2010г. по гр.д. № 885/2009г.; Решение № 26/04.04.2011г. по т.д. № 427/2010г.; Решение № 189/11.04.2011г по т.д. № 9/2010г.; Решение №177/12.12.2011г. по т.д. № 1008/2010г. ТК ІІ т.о. ВКС.

В цитираните решения е застъпено категорично становище, че извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. на ВКС на РБ е отречена възможността доставчикът да основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на казуално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС на РБ съдебни инстанции, настоящия въззивен съдебен състав приема, че ответното дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия /когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Действително от 17.07.2012г. в ЗЕ се предвиди в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 от ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Алинея втора от горната разпоредба предвижда, че правилата се приемат от комисията по предложение на енергийните предприятия и се публикуват от енергийните предприятия и комисията на интернет страниците им.

Разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” от ЗЕ, сочи, че крайния снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.

Нормата на чл.45, ал.1 от Правила за измерване на количеството ел.енергия, приети от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г. на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ  посочва, че когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия или това са ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР.

Анализът на нормативната уредба до тук показва, че измененията и допълненията в ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./ отново не установяват основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препраща към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочват, че процедурата за установяване на такива случаи е регламентирана в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Казано с други думи основанието за такава корекция не се съдържа в ЗЕ и Правилата за измерване на количеството ел.енергия,  а в ОУ ЕВН ЕС – чл.28 и ОУ ЕВН ЕР – чл.54, а както се изложи по-горе с Решение № 189/11.04.2011г. по т.д. № 39/2010г. ВКС РБ тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните предприятия са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите на ел.енергия. Освен това горепосочената задължителна съдебна практика е постановена след приемането на  Правилата за измерване на количеството ел.енергия от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г.

Ето защо въззивният съд не приема, въведените с въззивната жалба аргументи на въззивното търговско дружество, че тази съдебна практика не е съобразена с последните изменения в ЗЕ.

Следва да се отбележи и че ответникът не е могъл да се ползва и от представения констативен протокол, който следва да е съставен по реда и да съдържа формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54, ал. 1 и чл. 63 от ОУ на ЕВН ЕР.

 Проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

В конкретния случай ответното дружество, носещо доказателствената тежест не е установило абоната – ищеца или негов представител да е бил търсен и поканен да присъства при извършване на проверката и при съставяне на констативния протокол. Не е налице и отказ от негова страна, за да се приложи  разпоредбата на чл.63, ал.2 от ОУ на ЕВН ЕР. Следователно не е спазен реда на чл.63 от ОУ на ЕВН ЕР при съставянето на представеният от ответника констативен протокол №58360/15.02.2013г. за техническа проверка и подмяна на средства за търговско измерване. По този начин са нарушени правата на ищеца, в качеството му на клиент на ответното дружество, той или негов представител да присъства при извършване на проверката и да подпише съставения констативен протокол. Констативния протокол е подписан от двама свидетели без да е посочено какви са те и без да са индивидуализирани /три имена, ЕГН, посочени са само две имена/, което е още едно нарушение на приетите от самото дружество Общи условия.

Освен това по делото не е установено ответното дружество да е изпълнило задължението си по чл.63, ал.3 от ОУ на ЕВН ЕР – да изпрати на абоната с препоръчано писмо с обратна разписка съставения не в присъствието му констативен протокол, подписан от двама свидетели.

Предвид изложеното не може да се приеме, че констативния протокол е съставен по реда и при спазване на ОУ на ЕВН ЕР. При това положение, този протокол не може да бъде противопоставен на абоната, в случая – ищеца, защото представлява само неподписан от него частен свидетелстващ документ, в който са удостоверени изгодни за ответника факти, които той по посочените причини не доказва и не може да съставлява основание за коригиране сметката на абоната. Този протокол като частен свидетелстващ документ няма обвързваща съда доказателствена сила и удостоверените с него факти и обстоятелства подлежат на доказване по общия ред, каквото не е проведено надлежно от носещата доказателствената тежест страна – ответното дружество.

Освен това, с оглед периода, за който е корегирана сметка – 65  дни, следва да се отбележи, че по делото не се установи кога е извършена последната проверка на СТИ, което би рефлектирало върху периода на извършената корекция, съгл. чл.54 ал.2 т.1 от ОУ на ЕВН ЕР. Не е ясно как ответното дружество е определило периода за преизчисляване на сметката за ел. енергия на ищеца /12.12.2012г. – 15.02.2013г./, който е по-малък от максималния възможен /90 дни/, т.е. не е ясно как е определен началния момент, тъй като не е установено кога е извършена последната проверка на СТИ. По този начин съдът намира, че е налице некоректно и недобросъвестно поведение на ответното дружество, което не следва да ощетява потребителя чрез извършване на корекция на сметката му за един продължителен, произволно и неясно как определен, срок.

Следва да се отбележи, че съгласно задължителната практика на ВКС ответното дружество следва да установи по безспорен начин периода на грешно измерване, дължащо се на неправомерно действие от страна на потребителя. В противен случай  без да се държи сметка за този период или без да се отчете реално консумираната електрическа енергия, едностранното изчисляване и коригиране на сметките за електрическа енергия за минал период позволява на доставчика да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия /Решение №189/11.04.2011г. на ВКС по т.д.№39/2010г./. Такова установяване в случая не е налице, както не е установено и че отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя.

Както вече бе посочено, горните недостатъци по начало са без значение, доколкото, макар ищецът да е обвързан от действалите през процесния период ОУ, последните не могат да обосноват правото на ответника да коригира потребителската сметка, щом законът не предвижда подобна възможност, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договорите негови задължения.

Предвид гореизложеното, съдът намира, че ищеца не дължи исковата сума, като предявения от него отрицателен установителен иск се явява основателен и следва да се уважи изцяло.  

Поради това, щом крайните правни изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба се явява неоснователна. Атакуваният изцяло съдебен акт следва да бъде потвърден, като правилен и законосъобразен.

С оглед изхода на спора, правилно районният съд е присъдил на ищеца в пълен размер направените от него разноски в първоинстанционното производство.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на процеса, следва да се възложи на въззивното дружество и то следва да понесе своите така, както са направени и да заплати на въззиваемия направените от него разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в доказания размер от 150лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                                Р     Е     Ш     И  :

                             

ПОТВЪРЖДАВА изцяло първоинстанционно Решение №844/29.10.2013г., постановено по гр.д.№2336/2013г. по описа на Сливенски районен съд, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване” АД, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул.“Х. Г. Д.” №*, ЕИК 123526430 да заплати на И.А.Г. с ЕГН ********** *** сумата от 150лв. /сто и петдесет лева/, представляваща направени във въззивното производство разноски.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване, с оглед нормата на чл.280, ал.2 ГПК.

 

 

 

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                               ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                     2.