Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N

 

гр. Сливен, 26.02.2014 г.

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и шести февруари през двехиляди и четиринадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                         НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                                                     МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                                                               МАРИЯ БЛЕЦОВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря И.К., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 86 по описа за 2014  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от ищеца в първоинстанционното производство.

С първоинстанционно решение № 966/20.12.2013г. по гр.д. № 1681/13г. на СлРС е отхвърлен като неоснователен предявения от „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив против В.Г.Е. положителен установителен иск по чл. 124 ал. 1 от ГПК вр. чл. 422 ал. 1 от ГПК, за  признаване за установено между страните, че ответникът дължи на ищцовото дружество сумите, за които против него е издадена на основание чл. 410 от ГПК заповед № 160/05.02.2013г. по ч.гр.д. № 315/13г. на СлРС, за изпълнение на парично задължение  - главница в размер на 2 526, 01 лв., представляваща стойност на доставена и консумирана електрическа енергия за периода 08.10.2010г. – 27.12.2011г. за обект в гр. С., кв. „С. к.“ *-*, заедно с обезщетение за забава в размер на законовата лихва от датата на подаване на заявлението – 04.02.2013г. до окончателното изплащане,обезщетение за забавено плащане върху главницата в размер на 382, 78 лв., начислено за периода 16.12.2010г. – 03.02.2013г. и разноски по заповедното производство в размер на 285, 44 лв. за д.т. и юрисконсултско възнаграждение, и са присъдени разноски по делото.

С въззивната си жалба ищецът в първоинстанционното производство атакува изцяло това решение, като счита, че то е неправилно, необосновано и незаконосъобразно. Заявява, че безспорно е доказано, че процесният електромер е бил манипулиран до начин, довел до отчитане на по-малко от реално консумираната еректроенергия. Констативният протокол е бил съставен при спазване на изискванията на ОУ на ЕВН, а съдът неправилно и в противоречие с доказателствата е приел, че не е установен нерегламентиран достъп до СТИ. Този факт се установявал от заключението на в.л., а умишленото действие от страна на ответника не е условие за възникване на правото за корекция на сметката му.  Въззивникът счита и че решението е неправилно и в частта, с която са отхвърлени исковете за консумираната и отчетена електроенергия – назначените експертизи доказвали доставянето на енергията, количеството и стойността й. Твърди, че заключенията са изготвени след проверка на цялата документация на дружеството, което като краен снабдител, има право да издава и съставя съответните документи, удостоверяващи доставката. Заявява, че е ангажирал всички допустими, годни и относими доказателства, установяващи основателността на претенцията му. Поради изложеното моли въззивния съд да отмени изцяло като неправилно постановеното от СлРС решение и вместо това постанови ново, с което уважи исковете. Претендира разноски.

С въззивната жалба въззивникът не е направил доказателствени или процесуални искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по жалбата страна е подала писмен отговор, с който оспорва въззивната жалба като неоснователня. Излага контрадоводи, заявява, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно и иска то да бъде потвърдено. Няма искане за разноски за тази инстанция.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие. С писмено становище подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК поддържа жалбата и моли съда да я уважи,  претендира разноските.

В с.з.  въззиваемият, редовно призован, не се явява лично, с писмено становище, подадено чрез процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК оспорва въззивната жалба и моли съда да я остави без уважение, като неоснователна, поддържа отговора си и  иска да бъде потвърдено като правилно атакуваното решение. Претендира разноски за тази инстанция.

След докладване на жалбата, страните не са направили нови процесуални искания.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Също така въззивният състав споделя и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

След издаване на заповед по чл. 410 от ГПК за изпълнение на парично задължение и след подаване в срок на възражение от страна на длъжника, с което оспорва вземането, заявителят е предявил настоящия положителен установителен иск по чл. 422 и чл. 124 от ГПК, с който е поискал от съда да установи съществуването на вземането му по заявлението.

Въззивният съд счита, че ищецът, върху който лежи тежестта да докаже тези положителни факти, от които черпи изгодните за себе си правни последици, не е ангажирал такива доказателства, които еднозначно, категорично и непререкаемо да докажат претенциите му по основание и резмер.

По отношение на иска, касаещ вземането по фактура № 1068832722/27.09.2010г. издадена на основание чл. 54 ал. 2 т. 3 от ОУ на ЕВН ЕР, въззивният съд счита, че той е недоказан, а оттам – и неоснователен.

На първо място по никакъв начин ищецът, в чиято тежест е да стори това, не е доказал с допустими и годни доказателства, че има причинна връзка между неотчитането на ползваната електроенергия и поведението на ответника като страна по договорите за ползване и продажба на електрическа енергия – тоест, че той е извършил действия, нарушаващи въведената в чл. 54 от ОУ на ДПЕЕ забрана за потребителите да въздействат неправомерно върху собствените на преносното дружество средства за търговско измерване.

Когато не е налице доказана нерегламентирана намеса от страна на потребителя и не е посочен точния период, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е неприемливо, тъй като допуска доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, “отчетен период” е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, е формиран. Клаузата от ОУ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущръб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора.

Разпоредбата на чл. 28 от ОУ на ЕВН ЕС нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Тя предвижда санкциониране на потребителя без да се изисква негово виновно поведение, а обективната отговорност по принцип е изключение, доколкото ангажира отговорността на едно лице без да се държи сметка за субективното му отношение, поради което нейното залагане в правна норма е правомощие единствено на законодателя и не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират  разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не обвързва с дейстнвието си страните, съответно – съда  - с приложението й.

С оглед трайната и задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК, ищцовото дружество – въззивник следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената електрическа енергия на въззиваемия, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане. Доказателства в тази насока липсват въобще.

Макар с изменението от 17.07.2012г. в ЗЕ да е предвидено в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 ЗЕ, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществяват съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване, като правилата се приемат от комисията по предложение на енергийните предприятия, това изменение отново не установява основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препраща към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочват, че процедурата за установяване на такива случаи е предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Тоест - основанието за такава корекция не се съдържа в ЗЕ, а в ОУ ЕВН ЕС – чл.28 и ОУ ЕВН ЕР – чл.54, и както вече бе посочено, тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните доставчици са нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите на ел.енергия.

Освен изложеното, следва да се отбележи и, че ищецът не би могъл да се ползва и от представения констативен протокол, който следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 54 ал. 1 и чл. 63 от ОУ на ЕВН ЕР.

 Проверката на средството за търговско измерване е следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на  ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ – чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка е следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ –  чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния – от свидетели, присъствали на проверката.

В случая не е установено клиентът да е бил търсен и че в действителност е била налице хипотезата  “отсъства”, или “отказва да подпише”, съответно – че заместването на подписа му с подписи на свидетели е оправдано.

Освен това съдът не счита, че полагането на подписите за “свидетели” от лицата, съпътстващи по служба проверителите - служители на охраняващата ги фирма, които по създадена практика обикновено ги придружавали, съответства на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Идеята на нормата, макар да не е изрично литерализирана, е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, и те да  не са в специални отношения с последните, за да се гарантира максималната обективност на проверката и нейната коректност при отсъствието на клиента. На последно място тези свидетели нито са обозначени надлежно с три имена, ЕГН и точен адрес, нито подписите им са поставени на всички изискуеми в протокола места. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни свидетели, би могло да се установи обективно например, дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Също така е установено и, че копие от констативния протокол  не е било изпратено на ответника с писмо с обратна разписка, както повелява чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР. Това изпращане е предвидено не само за простото уведомяване на клиента, а за да му се даде възможност той своевременно да реагира, преди цялата административна процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства, да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че констативният протокол е съставен при наличие на поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ответника материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за представилата го ищцова страна.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е, че е налице неотчитане на консумацията поради липса на средство за измерване, а  не може да се установи дали методиката за остойностяването на ел.енергията е приложена правилно, но само по себе си това заключение не рефлектира върху крайния извод на съда, особено при липса на точно определена начална дата.

Както вече бе посочено, горните недостатъци са по начало без значение, доколкото, макар ответникът да е обвързан от действалите през процесния период ОУ, последните не могат да обосноват правото на ответника да коригира post factum потребителската сметка, щом законът не предвижда подобна възможност, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неотчитането и неизмерването на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договорите негови задължения.

Така отсъствието на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползваната през процесния период електрическа енергия мотивира въззивния съд също да приеме, че искът за признаване за установено, че ответникът дължи сумата от 751, 77 лв. по цитираната фактура, както и обезщетение за забава върху нея, е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

Неоснователни поради недоказаност са и главните и акцесорните претенции за останалата част от сумата по заповедта за изпълнение, обективирана в останалите цитирани фактури и те също следва да бъдат отхвърлени.

Ответникът е оспорил доставянето на електроенергия в  количествата и на стойностите, твърдяни в исковата молба и посочени във фактурите. За доказване на твърденията си ищецът представя писмени частни документи, съставени и изходящи от самия него, които удостоверяват изгодни за него факти, и с оглед оспорването им, доказателствената им тежест е разколебана. Ищецът не е ангажирал други годни и допустими доказателствени средства с равна или по-голяма доказателствена сила за установяване на спорните обстоятелства.

Приетите заключения на допуснатите експертизи не установяват фактите чрез други, различни източници на информация, а се основават на същите тези документи, изходящи от ищеца – фактурите и констативния протокол.

При безспорни общи обстоятелства, свързани с доставка на електроенергия до определен обект през точно определен период, точното й измерване и изчисляване на стойността й при стриктно спазване на методиката, заложена в нормативната уредба, тези доказателства биха били достатъчни за приемане на иска за основателен.

Част от горните факти, обаче, представляват точки на противопоставяне между твърденията на ищеца и защитната теза на ответника, поради което съдът не може да ги приеме за верни без надлежното им доказване.

На първо място ищецът твърди, че електрозахранването на обекта на ответника е било прекъснато поради неплащане на сметките. Не е представен нито протокол за осъществяване на прекъсването, нито има някакво друго годно доказателство, което да установи както настъпването на този факт, така и точния момент на осъществяването му. Следва да се посочи и, че отразяването в констативния протокол, чиято доказателствена стойност съдът е коментирал по-горе, че „клиентът е прекъснат за неплащане“   не може да послужи за удостоверяване на действието, тъй като прекъсването на захранването се извършва по ред и начин, изрично регламентирани от Наредба…/2004г. и неспазването им прави действието незаконосъобразно.

Така, щом липсват достоверни данни дали и от кога е било надлежно преустановена доставката на електроенергия до обекта на ответника, не може да се установи дали и колко от процесните фактури отразяват действително извършени доставки и дали отразеното количество е било реално измерено от работещо СТИ.

На второ място - по идентични причини не може да се установи и началният момент на констатираното „директно присъединяване към етажната разпределителна мрежа, собственост на ЕВН, без наличие на СТИ“.  Това представлява пречка за определяне на периодите, когато обектът е бил захранван с електрическа енергия, която е била измервана и отчитана вярно от изправно СТИ, за да може да се ценят като доказателства тези фактури, издавани от ищеца, които касаят същите периоди.

На последно място, дори да се пренебрегнат тези доводи, свързани с количеството отчетена като доставена ел.енергия, то стойността й, която е предмет на заявлението по чл. 410 от ГПК, респективно – на установителния иск, също е недоказана по размер. Заключението на експерта е, че в документацията на ищеца е налице такова разминаване на данни в нея, което води до невъзможност да се направи категоричен извод относно правилността на приложението на метода за начисляване на неотчетена ел.енергия и методиката за остойностяването й.

С оглед изложеното до тук, настоящият въззивен състав счита, че и тази част от претенцията е недоказана и искът следва да бъде отхвърлен и за нея като неоснователен.

Неоснователността на главната, предпоставя неоснователността и отхвърлянето, и на акцесорната претенция за обезщетение за забава до и след датата на подаване на заявлението по чл. 410 от ГПК, както и претенцията, касаеща разноските по заповедното производство.

В обобщение - всички предявени положителни установителни искове се явяват недоказани и следва да бъдат отхвърлени. Ето защо, след като крайните правни изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба е неоснователна и като такава не следва да се уважава.

Атакуваният акт следва да бъде потвърден.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за двете инстанции следва да бъде възложена на въззивника и той следва да понесе своите, както са направени, и заплати тези на въззиваемата страна за въззивното производство в размер на 700 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

 

 

                                        Р     Е     Ш     И  :

                       

 

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение решение № 966/20.12.2013г. по гр.д. № 1681/13г. на СлРС.

 

ОСЪЖДА ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив да заплати на В.Г.Е. направените разноски за тази инстанция в размер на 700 лв.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ  поради цена на иска под 5000, 01 лв.

 

                                                

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

        

 

ЧЛЕНОВЕ: