Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №179

 

гр. Сливен, 12.06.2014г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на единадесети юни през две хиляди и четиринадесета година в състав: 

             

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ      

ЧЛЕНОВЕ:        МАРИЯ БЛЕЦОВА    

СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

при секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр. д. №288 по описа за 2014год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив против Решение №197/12.03.2014г. по гр.д.№3822/2013г. на Сливенски районен съд, с което са отхвърлени като неоснователни предявените от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив против П.С.Г. искове с правно основание чл.124, ал.1, вр. с чл.422, ал.1 от ГПК за признаване за установено, че ответникът дължи сумите, за които срещу него на основание чл.410 от ГПК по ч.гр.д.№3240/2013г. на СлРС е издадена заповед №1998/12.09.2013г.за изпълнение на парично задължение, а именно: главница в размер на 1211,75лв., представляваща неплатена цена на електрическа енергия за периода от 28.10.2010г. до 19.01.2011г. за обект с ИТН 2290702 в гр.С., ул.“Р.“ №*, ап.1, ведно със законната лихва за забава върху нея, считано от датата на подаване на заявлението – 11.09.2013г. до окончателното й изплащане, сумата от 185,19лв., представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за периода от 15.03.2012г. до 10.09.2013г. и разноски по делото в размер на 127,94лв. и на ответника са присъдени разноски по делото в размер на 300лв. С въззивната жалба се атакува решението изцяло.

В жалбата си въззивника – ищец в първоинстанционното производство „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив твърди, че обжалваното решение е неправилно, необосновано, постановено при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Посочва, че процедурата по коригиране на сметки според Общите условия на дружеството е механизъм за определяне на количеството електроенергия, когато е налице манипулация на електромер и не е възможно уредът да отчита правилно. От събраните по делото доказателства се установило, че електромерът е отварян и манипулиран, в резултат на което е отчитал неточно консумираната електрическа енергия, поради което за ищцовото дружество възникнало правото да преизчисли количеството електроенергия. Възражението на ответника, че не е уведомен за проверката и не е подписвал протокола от нея било ирелевантно за правото на дружеството да начисли допълнително консумирана електроенергия.  Неправилно районният съд отхвърлил искането му за допускане на съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертизи и допускане до разпит на свидетели. Експертизите били относими и необходими за изясняване фактическата страна на спора, а именно за установяване на количеството допълнително начислена енергия, оспорено от ответника. Посочва, че допълнително начислената енергия за обекта на ответника не е санкция за виновно поведение, а е механизъм за възстановяване на загуби, които биха били налице при консумирана, но незаплатена от ответника електроенергия. От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да уважи изцяло предявените от него положителни установителни искове. Претендират се разноски, направени пред двете съдебни инстанции.

Направеното с въззивната жалба доказателствено искане за въззивната фаза на производството е оставено без уважение с мотивирано определение от 22.05.2014г.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба от другата страна.

В същия срок няма подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з. въззивното дружество, редовно призовано, не се представлява. По делото е постъпила молба от процесуален представител по пълномощие – юриск. С.П., която посочва, че поддържа въззивната жалба и моли за уважаването й. Моли съда да отмени обжалваното първоинстанционно решение и да постанови ново, с което уважи исковите претенции. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В с.з. въззиваемият П.С.Г., редовно призован, не се явява и не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от пълномощника му – адв. К., който посочва, че оспорва въззивната жалба, като неоснователна и моли съда да я остави без уважение. Посочва, че атакуваното първоинстанционно решение е правилно и законосъобразно, нестрадащо от изложените в жалбата пороци и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният състав СПОДЕЛЯ напълно правните изводи на районния съд, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване положителни установителни искове за установяване дължимостта на вземания за доставена електрическа енергия за периода 28.10.2010г. – 19.01.2011г. за обект в гр.С., ул.”Р.” №* в размер на 1211,75лв. и за мораторна лихва в размер на 185,19лв., начислена върху главницата за периода от 15.03.2012г. до 10.09.2013г., за които вземания на ищцовото дружество е издадена заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК, срещу която длъжникът – ответник е възразил в законоустановения срок. Предявените искове са с правно основание чл.415, ал.1, вр. с чл.124, ал.1 от ГПК.

Предявените положителни установителни искове имат за предмет установяване на съществуването, фактическата, материалната дължимост на сумите, за които е била издадена заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК. По тези искове следва с пълно доказване ищеца, твърдящ съществуване на вземането си да установи по безспорен начин неговото съществуване, дължимост спрямо ответника – длъжник. Ищецът носи процесуалната тежест да докаже съществуването на фактите, които са породили неговото вземане.

Между страните не се спори, че ответника П.С.Г. е собственик на имота, за който е начислена процесната електрическа енергия, находящ се в гр.С., ул.“Р.“ №*. Като собственик, той се явява потребител на електрическа енергия по смисъла на Закона за енергетиката и Общите условия на ищцовото дружество.

Предмет на главния установителен иск е вземане на ищцовото дружество – въззивник за доставена и потребена електрическа енергия по фактура №1070656204 от 04.03.2012г. за сумата от 1211,75лв. за 7813 kWh ел. енергия за периода от 28.10.2010г. – 19.01.2011г., която е  начислена като корекция на сметката на ответника за неизмерване на ел. енергия, поради извършена техническа манипулация, установена с констативен протокол №1594/19.01.2011г.

В тежест на ищцовото дружество е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищеца или от друго лице с негово знание –  т.е. наличие на виновно поведение.

Съгласно чл.28 ал.1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, заедно със справки за начислената енергия, ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период.

Според чл.54 ал.2 т.1 от ОУ на ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези Общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕР преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но не за не повече от 90 дни, като при коригиране на количествата се използват стойностите на величините, установени в момента на проверката, като в случаите, когато измерената грешка при проверката за точност на средствата за търговско измерване има конкретен измерител, корекцията се изчислява като функция на отчетената грешка, като се отчита класа на точност на средствата за търговско измерване.

Следователно, първото необходимо условие, за да възникване право на ответното електроснабдително дружество да коригира за минал период сметката за ел. енергия на абоната, в случая ответника, е да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване. Тежестта на установяването му се носи от ищцовото дружество – въззивник. Според чл.35 ал.4 от ОУ на ЕВН ЕР, последното се установява със съставен констативен протокол, а според чл.63 от същите ОУ на ЕВН ЕР в случаите, в които се съставя констативен протокол, той се подписва от представители на ЕВН ЕР и Клиента, а ако Клиентът не присъства и/или откаже да подпише протокола, то ЕВН ЕР има право да го състави в присъствието на свидетели, в който случай констативният протокол се изпраща след това на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка и тогава се счита връчен в деня на неговото получаване.

В конкретния случай ищцовото дружество, носещо доказателствената тежест, не е установило абоната – ответника или негов представител да е бил търсен и поканен да присъства при извършване на проверката и при съставяне на констативния протокол. Не е налице и отказ от негова страна, за да се приложи  разпоредбата на чл.63, ал.2 от ОУ на ЕВН ЕР. Следователно не е спазен реда на чл.63 от ОУ на ЕВН ЕР при съставянето на представеният от ответника констативен протокол №1594/19.01.2011г. за техническа проверка на електромерно стопанство. По този начин са нарушени правата на ответника, в качеството му на клиент на ищцовото дружество, той или негов представител да присъства при извършване на проверката и да подпише съставения констативен протокол. Констативния протокол е подписан от двама свидетели – охранителите от фирма “Кремък”, които ходят на проверките със служителите на ЕВН, което според съда е нарушение на приетите от самото дружество Общи условия и целта при проверките с цел избягване на всякакви съмнения да присъстват клиентите, респ. независими свидетели, а не лица, които се намират в служебни отношения с проверяващите. По този начин не може да се избегне съмнението в обективността на извършената проверка и истинността на отразените в съставения протокол обстоятелства. Служителите на ответното дружество е следвало да поканят да присъстват на проверката и да подпишат протокола живущите на адреса, в случая пребиваващите там лица, което не е направено.

Следва да се отбележи, че присъствалите на проверката двама служители на охранителната фирма “Кремък” ЕООД са подписали протокола като свидетели на отказа на абоната да присъства, респ. да подпише протокола, без да е посочено точно кое от двете обстоятелства е налице, но не са подписали протокола като свидетели, присъствали на проверката /няма подписи в долния десен край на протокола/. По този начин, според съда е налице още един порок при съставянето и подписването на протокола, като не са спазени изискванията на цитираната разпоредба на Общите условия на дружеството.

Освен това по делото не е установено ищцовото дружество да е изпълнило задължението си по чл.63, ал.3 от ОУ на ЕВН ЕР – да изпрати на ответника с препоръчано писмо с обратна разписка съставения не в присъствието му констативен протокол, подписан от двама свидетели.

Предвид изложеното не може да се приеме, че констативния протокол е съставен по реда и при спазване на ОУ на ЕВН ЕР. При това положение, този протокол не може да бъде противопоставен на ответника, защото представлява само неподписан от него частен свидетелстващ документ, в който са удостоверени изгодни за ищцовото дружество факти, които той по посочените причини не доказва и не може да съставлява основание за коригиране сметката на абоната. Този протокол като частен свидетелстващ документ няма обвързваща съда доказателствена сила и удостоверените с него факти и обстоятелства подлежат на доказване по общия ред, каквото не е проведено надлежно от носещата доказателствената тежест страна – ищцовото дружество.

От друга страна следва да се отбележи, че съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК,  съгласно която извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение №189/11.04.2011г. по т.д. №39/2010г. на ВКС на РБ е отречена възможността доставчикът да основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на каузално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС на РБ съдебни инстанции, настоящия въззивен съдебен състав приема, че ищцовото дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия /когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Следва да се отбележи, че съгласно задължителната практика на ВКС ответното дружество следва да установи по безспорен начин периода на грешно измерване, дължащо се на неправомерно действие от страна на потребителя. В противен случай  без да се държи сметка за този период или без да се отчете реално консумираната електрическа енергия, едностранното изчисляване и коригиране на сметките за електрическа енергия за минал период позволява на доставчика да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия /Решение №189/11.04.2011г. на ВКС по т.д.№39/2010г./. Такова установяване в случая не е налице, както не е установено и че отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя.

Предвид гореизложеното, съдът намира, че ответникът не дължи на ищцовото дружество сумата от 1211,75лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия за периода от 28.10.2010г. до 19.01.2011г. като корекция на сметката му, като главната искова претенция е неоснователна.

С оглед неоснователността на главния иск, неоснователна е и акцесорната претенция за дължимост на мораторна лихва върху главницата, както и искането за признаване дължимост и на разноските в заповедното производство.

Предвид изложеното, предявените положителни установителни искове с правно основание чл.415, ал.1, вр. с чл.124, ал.1 от ГПК за установяване съществуване на вземания за доставена електрическа енергия и за мораторна лихва се явяват изцяло неоснователни и като такива следва да бъдат отхвърлени.

С оглед изхода на спора, правилно районният съд е присъдил на ответника на основание чл.78, ал.3 от ГПК направените по делото разноски.

Поради това, щом крайните правни изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба се явява неоснователна. Атакуваният изцяло съдебен акт следва да бъде потвърден, като правилен и законосъобразен.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на процеса, следва да се възложи на въззивното дружество и то следва да понесе своите така, както са направени и да заплати на въззиваемия направените от него разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в доказания размер от 300лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                                Р     Е     Ш     И  :

                             

ПОТВЪРЖДАВА изцяло първоинстанционно Решение №197/12.03.2014г. по гр.д.№3822/2013г. на Сливенски районен съд, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване” АД, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул.“Х. Г. Д.” №*, ЕИК 123526430 да заплати на П.С.Г. с ЕГН ********** *** сумата от 300лв. /триста лева/, представляваща направени във въззивното производство разноски.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване, с оглед нормата на чл.280, ал.2 ГПК.

 

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                               ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                     2.