Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 11.06.2014г.

 

В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на единадесети юни през двехиляди и четиринадесета година в състав:                

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                               НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                                            МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                                                      МАРИЯ БЛЕЦОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Е.Х.., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 301  по описа за 2014  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и следващите от ГПК.

Обжалвано е първоинстанционно решение №  256/25.03.2014г. по гр.д. № 5758/12г. на СлРС, с което с което ГД „Изпълнение на наказанията” – София е осъдена да заплати на О.С.Г. сумата от 2 147, 48 лв., представляваща възнаграждение за положен извънреден труд за периода от 26.11.2009г. до 26.11.2012г., ведно със законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба – 26.11.2012г. до окончателното й изплащане; сумата от 378, 62 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата за периода до завеждане на исковата молба; признато е за установено по отношение на ГД „Изпълнение на наказанията” – София, че О.С.Г. има право на 121 часа и 30 минути допълнителен платен годишен отпуск за положен през същия период извънреден труд над 50 часа на тримесечие; отхвърлени са като неоснователни предявените искове за заплащане на възнаграждение в размер на 334 лв. за нощен труд в периода 26.11.2009г. – 26.11.2012г., ведно със законната лихва, считано от 26.11.2012г. и за заплащане на мораторна лихва за периода до завеждане на исковата молба в размер на 56, 11 лв.; и са присъдени съразмерно такси и разноски по делото.

Въззивната жалба е подадена от ответника в първоинстанционното производство и с нея цитираното решение е обжалвано частично – в уважителните му части, касаещи неплатеното възнаграждение за положен извънреден труд, обезщетението за забава в размер на законовата лихва върху него и признаването на правото на ищеца на 121 ч. и 30 мин. допълнителен платен годишен отпуск, както и по отношение на разноските.

В жалбата си въззивникът твърди, че първоинстанционното решение в атакуваните части е неправилно и необосновано. Ищецът не доказал колко пъти му се е налагало да бъде на разположение и не е могъл да почива през всяко 24-часово дежурство през процесния период. Съгласно т.16 от Заповед №ЛС-03-1182/10.10.2007г. на Министъра на правосъдието е забранено отчитането за работно време на времето за почивка, каквото се пада 4-те часа разлика от 20 до 24 часа, които служителят е на територията на службата си, но не изпълнява постова служба и на практика не полага труд. В тази насока е и чл. 301 от ППЗИНЗС. Въззивникът заявява още, че неправилно съдът не е приспаднал полагащата се почивка от 90 минути, съгл. чл. 301, ал.4 от ППЗИНЗС от действително отработеното време през наряда. Също така счита, че не следва да се кредитират свидетелските показания, поради заинтересуваност на свидетелите. Твърди, че не се е установило нарушение на 4-часовите почивки през процесния период, като през 4-часовата почивка ищецът е можел да ползва 90 минути за хранене при желания от негова страна, тъй като надзирателите почиват на ротационен принцип и поста не се оставя без надзор. Въззивникът заявява, че ищецът полага труд първа категория и получава допълнително материално и социално осигуряване. Възнаграждението му се образува от заплата за категория и заплата за длъжност, което не се влияе от отработените часове за тримесечието и остава непроменено, дори служителят да е отработил по-малко от нормативно определеното време за дадено тримесечие. Счита, че на основание чл.84, т.1 от ГПК не дължи заплащане на държавна такса. С оглед изложеното въззивникът моли съда да постанови решение, с което да отмени атакуваното първоинстанционно решение в обжалваните части.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК въззиваемата страна е подала писмен отговор, с който оспорва изцяло жалбата, твърди, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно в атакуваната част иска да бъде потвърдено в нея. Излага подробни аргументи, с които оборва наведените във въззивната жалба доводи, позовава се и на съществуващата съдебна практика на съда на ЕО.  Претендира разноски………….. за тази инстаниця, няма направени нови доказателствени или други процесуални искания.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивникът ГД „Изпълнение на наказанията” – София, редовно призован, чрез процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 3 от ГПК, поддържа подадената въззивна жалба и оспорва насрещната въззивна жалба. Заявява, че липсвал правен интерес от педявяването на установителния иск, поради което той бил недопустим. Моли съда да отмени първоинстанционното решение в обжалваната част и постанови ново, с което отхвърли изцяло исковете. Претендира разноски за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на представителя на ищеца, присъдено от РС, и моли то да бъде редуцирано.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично, за него се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1от ГПК, който който оспорва въззивната жалба и моли съда да я остави без уважение и потвърди като правилна обжалваната част от решението. Претендира разноски за тази инстанция, представя съписък.

След докладване на жалбата не са направени възражения, не са заявени искания.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед частичния му обхват – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваната част от решението е и правилна, поради което следва да бъде потвърдена.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са изцяло неоснователни.

 От събраните пред районния съд доказателства се установява следното от фактическа страна:

Ищецът в първоинстанционното производство работи по служебно правоотношене като държавен служител, категория Е, на длъжност „старши надзирател“ в Затвора – гр.Сливен, като е встъпил в длъжност на 31.07.1997г.

През процесния период – 26.11.2009г. – 26.11.2012г., ищецът е давал 24- часови, 12-часови и 8-часови дежурства.

От събраните по делото гласни доказателства се установява, че 24-часовите смени започвали сутрин в 7,45ч. с инструктаж на наряда и завършвали на следващия ден в 8,30 часа с отвод. 12-часовите смени са дневни и нощни. Дневната 12-часова смяна започва в 7,45 часа сутринта и завършва в 20,30часа вечерта. Нощната 12-часова смяна започва в 19,45 часа и завършва на следващия ден в 8,30 часа сутринта. В дежурствата се включват инструктажите и отводите, по време на които личния състав е с униформата и полагащото се снаряжение. Налагало се пристигане по-рано преди всяко дежурство за обличане на униформата. През цялото време на дежурството служителят е на разположение на главния надзирател, няма право да изключва радиостанцията и следва да се отзове при всяко повикване. Служебните занятия и претърсванията се извършват, когато служителят не е на смяна  и би трябвало да си почиват, а биват викани за тези дейности. Времето за хранене и за почивка на практика е по-малко от установеното, защото хора не достигали и обедните почивки редовно се нарушавали. По време на дежурството служителите нямали право да събличат работното облекло.

От заключението на назначената и изслушана пред районния съд съдебно-икономическа експертиза се установява, че продължителността на положения от ищеца извънреден труд за всяко тримесечие от отчетния период от началото на м.10.2009г. до края на м.09.2012г. е общо 540, 25 часа, от които са му заплатени по ведомост 23 часа извънреден труд. Вещото лице е изчислило продължителността на положения извънреден труд за всеки отчетен период от 12-те тримесечия от началото на м.10.2009г. до края на м.09.2012г., като е съобразило положените дежурства по утвърдения за всеки месец график, реално отработените часове по време на всяко дежурство, както следва: за периода 01.10.2009г. – 31.08.2010г. съответно по 8 часа и 30 минути за 8-часовите дежурства, по 13 часа за 12-часовите дежурства и по 25 часа за 24-часовите дежурства, и за периода 01.09.2010г. – 30.09.2012г. съответно  по 8 часа, 12 часа и 45 мин. и 24 часа и 45 мин., сметнало е часовете за извършените претърсвания и обиски; 2 часа за участие в служебни занятия, ползваните дни платен годишен отпуск и отпуск поради временна неработоспособност, и това е извършило при пълно съответствие с действащата нормативна уредба. Общият размер на дължимото обезщетение за положен извънреден труд за процесния период е 2 147, 48 лв. и допълнителен отпуск в размер на 121 ч. и 30 минути. Общият размер на дължимите лихви за забава за неплатения извънреден труд за всяко тримесечие от датата на настъпване на изискуемостта на всяко вземане /първо число на месеца, следващ шестмесечието, през който труда е бил положен до 31.07.2011г. и от 01.08.2011г. – първо число на месеца, следващ тримесечието/ до подаване на исковата молба – 26.11.2012г. е 378, 62 лв.

Въз основа на установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

При условията на обективно кумулативно съединяване са предявени искове, които, след поисканото по надлежен ред от ищеца и допуснато от съда изменение, са както  следва -  иск за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд в размер на 2 147, 48 лв. за периода от 26.11.2009г. до 26.11.2012г. с правно основание чл. 202, ал. 1 , т. 3 от ЗМВР, вр. с чл. 211, ал.5, т.2 и ал.6 от ЗМВР; акцесорен иск за заплащане на мораторна лихва върху главницата, считано от изискуемостта до подаване на исковата молба в размер на 378, 62 лв. с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД; иск за заплащане на възнаграждение за положен нощен труд в размер на 334 лв. за същия период и акцесорен иск за заплащане на мораторна лихва върху него главница, считано от изискуемостта до подаване на исковата молба в размер на 56, 11 лв. с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД; и иск за установяване правото на допълнителен платен годишен отпуск в размер на 121 часа и 30 мин., представляващи компенсация за положения извънреден труд над 50 часа за всяко тримесечие за периода от 26.11.2009г. до 26.11.2012г., с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК, вр. с чл.211, ал.5, т.2 от ЗМВР.

Тъй като претенциите – главна и акцесорна, относно заплащане на възнаграждението за положен нощен труд и обезщетение за забава върху него в размер на законовата лихва, са отхвърлени като неоснователни, но  в тази си част първоинстанционното решение не е обжалвано и като такова е влязло в сила, въззивният съд няма да коментира тези правоотношения, тъй като те излизат извън обсега на въззивната проверка.

На първо място следва да се отбележи, че СлРС не е допуснал процесуални нарушения.

Той е извършил надлежно всички процесуални действия предвидени в чл. 141 – 146 от ГПК – докладвал е исковата молба, както и отговора на другата страна, изяснил е на страните обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и възражения и е дал вярната правна квалификация на исковете, като я е извел от конкретните и еднозначни твърдения, заявени с исковата молба, показващи как ищецът сам характеризира спорното материално отношение и от какви основания претендира, че черпи права. Съдът е определил подлежащите на доказване факти и е разпределил доказателствената тежест между страните, като се е произнесъл по направените доказателствени искания. Разгледал е всяко искане, като е изолирал идентичните и ненуждаещи се от доказване факти, твърдени от двете страни, и е поставил на доказателственото поле тези факти, от наличието на които позоваващата се на тях страна черпи изгодни за себе си правни последици. Допуснал е своевременните доказателствени искания за събиране на относими и необходими доказателства.

РС е събрал допуснатите доказателства по правилата, предвидени в ГПК и е извел фактическото положение от съвпадащите, подкрепящите се, кореспондиращи помежду си и взаимнодопълващи се доказателства, извлечени от съответните им носители – представените писмени и ангажираните гласни доказателствени средства. При преценката им се е ръководил от общите правила, касаещи материалната и формалната доказателствена стойност на диспозитивните и свидетелстващите официални и частни документи. Показанията е кредитирал с оглед надеждността на свидетеля, отношенията му със страните и произхода на информацията, която възпроизвежда. Съдът се е произнесъл и по всяко направеното от всяка страна искане или възражение.

С жалбата се атакуват от страна на ответника осъдителните части на решението, с които са уважени изцяло, с оглед допуснатото изменение на размера им, предявените искове за заплащане на възнаграждение за извънреден труд и обезщетение за забава върху него са уважени, както и уважителната му част, касаеща признаване за установено правото на ищеца на допълнителен платен годишен отпуск за процесния период.

Настоящата инстанция споделя изцяло правните изводи на решаващия съд по отношение уважаването на тези претенции.  

По отношение на първия главен иск за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд:

Безспорно е установено, че ищецът, като полицай, е държавен служител по смисъла на чл.169 от ЗМВР и е заемал длъжност „старши надзирател“ в Затвора – гр.Сливен към ГД „Изпълнение на наказанията” – София през спорния период - м.10.2009г. – м. 09.2012 г.

За отношенията между страните се прилагат разпоредбите на ЗИНЗС, ЗМВР и съответните подзаконови нормативни актове, в т.ч. ППЗИНЗС. В чл. 202, ал.1, т.3 от ЗМВР, към който препраща чл.19, ал.2 от ЗИНЗС, е предвидено, че държавните служители имат право на допълнително възнаграждение за извънреден труд. В чл. 211, ал. 3 от ЗМВР е предвидено, че работното време на държавните служители се изчислява в работни дни – подневно, а за работещите на 8, 12 или 24 часови смени сумирано за тримесечен период. Работата извън редовното работно време се компенсира с възнаграждение за извънреден труд за отработени до 50 часа на отчетен период и с допълнителен отпуск за отработеното време над 50 часа - за служителите по ал. 3, като извънредният труд се заплаща с 50 на сто увеличение върху основното месечно възнаграждение.

Безспорно, ищецът в първоинстанционото производство, видно от представените по делото писмени доказателства през процесния период е работил на 24-часови, 12-часови и 8-часови смени.  

Съгласно разпоредбите на чл. 301, ал. 3, 4 и 6 ППЗИНЗС, надзирателите се назначават на пост за 6, 8, 12 или 24 часа, като непрекъснатото носене на службата за една смяна на един пост не може да бъде повече от 12 часа; че когато службата се носи без прекъсване, за работно време от 8 часа на постовия се осигурява половин час почивка, за работно време от 12 часа - 45 минути почивка, и за работно време от 24 часа - 90 минути почивка; служителите от наряда, които не изпълняват постова служба, са на разположение на дежурния главен надзирател, а в ареста - на командира на отделение или дежурния по арест; те имат право да почиват, без да се събличат, и не могат да напускат района на поделението, тъй като по това време са на разположение. Времето на разположение по същество е работно време, защото е част от времето свързано с изпълнение на трудовите задължения, което по изключение не се уплътнява с активна трудова дейност. Отговорът на въпроса, дали при дежурства или други случаи, когато работникът или служителят е на разположение на работодателя, без да полага фактически труд през цялото време, трябва да се считат изцяло за работно време, се съдържа в това, дали по време на дежурството работникът или служителят е длъжен да бъде на разположение на място, определено от работодателя, тоест, когато работникът или служителят е длъжен да присъства физически на място, определено от работодателя - тогава цялото дежурство се счита за работно време, а когато изпълнява задълженията си на повикване, работното време е само времето, през което действително е положен труд.    

Въззивният съд счита, че в случая неактивната част от дежурствата /време за спане, почивка, храна, физиологични нужди/ също представлява работно време, тъй като работникът или служителят е присъствал физически на място, определено от работодателя. Предвид изложеното следва изводът, че в разглеждания случай определените в цитираната разпоредба минути за почивка, съставляват част от работното време на ищеца, в рамките на което той е изпълнявал трудовите си задължения, макар и в ограничен обем. Почивката която е ползвал, няма белезите на същинската "почивка", свързани с правото на служителя да разполага с времето си. Ищецът е на разположение на работодателя през всички часове от съответното полагано дежурство, като през времето, регламентирано за почивка, изпълнението на трудовите му задължения е макар и ограничено, не е преустановено – ищецът е постоянно на разположение на главния надзирател, няма право да изключва радиостанцията и следва да се отзове при всяко повикване. От свидетелските показания се установи, че на практика регламентираното време за почивка не е спазвано, тъй като не достигали хора и винаги се налагало прекъсване на почивката.

В този смисъл е и чл. 2 от Директива 2003/88/ЕО на Европейския парламент е на Съвета от 4.03.2003 г., съгласно който работно време е всеки период, през който работникът или служителят или работи, или е на разположение на работодателя и изпълнява своите задължения, а "почивка" означава всеки период, който не е работно време. Въпросът дали при дежурства или други случаи, когато работникът или служителят е на разположение на работодателя, без да полага фактически труд през цялото време, трябва да се считат изцяло за работно време е бил предмет на разглеждане в редица решения на Съда на Европейския съюз /СЕС/, с които се дава тълкуване, че разграничителният критерий е дали по време на дежурството работникът или служителят е длъжен да бъде на разположение на място, определено от работодателя, тоест, когато работникът или служителят е длъжен да присъства физически на място, определено от работодателя, цялото дежурство се счита за работно време, а когато изпълнява задълженията си на повикване, работното време е само времето, през което действително е положен труд. Неактивната част от дежурствата /време за спане, почивка, храна, физиологични нужди/ също представлява работно време, ако работникът или служителят присъства физически на място, определено от работодателя.

Освен това се установи, че служителите идвали 15 минути преди всяко дежурство, съгл. разпоредбата на чл. 305 от ППЗИНЗС, като смяната завършвала едва след отвода и приемане на дежурството от следващата смяна, като по време на инструктажите и отводите присъства целият личен състав с униформите и пълно снаряжение. С тези действия по инструктаж и отвод се удължавали 12-часовите и 24-часовите дежурства с още 45 мин., към които следва да се прибавят  и установените 15 мин. задължително явяване преди инструктажа.    

Въззивният състав споделя извода на районния съд, че вътрешно-служебните заповеди, инструкции, указания и др. под. не следва да се прилагат при регулиране на процесните отношения, предвид противоречието им с нормативни актове с по-висок ранг.

Поради изложеното съдът приема, че времето, през което ищецът е бил на разположение в предприятието на работодателя, съставлява част от работното му време. Доколкото то надхвърля отчитаното сумарно работно време, това време съставлява извънреден труд и за него работодателят дължи заплащане на съответно възнаграждение.  

 

 

 

 

 

 

 

 

От заключението на назначената и изслушана пред първоинстанционния съд съдебно-счетоводна експертиза, е установен размерът на дължимото възнаграждение за положения от ищеца извънреден труд при прилагане правилото на чл.211, ал.5, т.2 и ал.6 от ЗМВР – 2 147, 48 лв., което не е заплатено, поради което главният иск, след допуснатото изменение, се явява изцяло основателен и доказан и следва да се уважи в този размер по отношение на посочения по-горе период.

По отношение на първия допълнителен иск за лихви:

Основателността на главния иск обуславя основателността, а от там – и уважаването, и на акцесорната претенция за заплащане на мораторна лихва върху възнаграждението за положен извънреден труд. За изпадането на ответника в забава не е необходима покана, доколкото заплащането на извънредния труд е част от задължението за заплащане на трудово възнаграждение, за което е установен срок /месечно или при тримесечно сумарно отчитане на работното време/. Ето защо ответникът е изпаднал в забава след изтичане на срока, в който е следвало да се заплати съответното възнаграждение. Така, с оглед разпоредбата на чл.86 от ЗЗД върху главницата следва да се присъди и лихва за забава, считано от изискуемостта на всяко вземане /първо число на месеца, следващ шестмесечието, през който труда е бил положен до 31.07.2011г. и от 01.08.2011г. – първо число на месеца, следващ тримесечието/ до подаване на исковата молба – 23.11.2012г. Размерът на мораторната лихва е определен от кредитираното заключение на СИЕ и възлиза на сумата от 378, 62 лв. Тази претенция също е основателна в пълния претендиран след допуснатото изменение размер, в който следва да се уважи. Върху главницата се дължи и обезщетение за забава в размер на законовата лихва и от завеждането на исковата молба, до окончателното й изплащане.

По отношение на главния установителен иск:

На първо място възражението, че искът е недопустим поради липса на правен интерес е преклудирано, тъй като е направено за първи път едва в защитата по същество пред въззивната инстанция, освен това няма съмнение за наличието на правен интерес за ищеца, с оглед извънпроцесуалното поведение на ответника.

Съгласно разпоредбата на чл.211, ал.5, т.2 от ЗМВР работата извън редовното работно време се компенсира с допълнителен отпуск за отработеното време над 50 часа. От кредитираното заключение на съдебно-икономическа експертиза се установява, че ищецът е положил извънреден труд повече от 50 часа на тримесечие – 121 часа и 30 минути за целия процесен период, които следва да се компенсират с допълнителен платен отпуск. Следователно предявеният установителен иск по чл.124, ал.1 от ГПК, вр. с чл.211, ал.5, т.2 от ЗМВР е основателен в пълния претендиран след изменението размер, за който следва да се уважи.

Така, след като правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба е неоснователна и не следва да бъде уважавана. Първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено в обжалваните от ответника части.

В необжалваната част то е влязло в сила.

Държавната такса е правилно присъдена от РС в съответствие с правилата на ГПК, а възражението за прекомерност на присъденото адвокатско възнаграждение е несвоевременно и не може да се коментира от настоящата инстанция, тъй като е следвало да бъде направено пред решаващия съд, който е компетентен да приложи правилото на чл. 78 ал. 5 от ГПК.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски и за тази инстанция следва да бъде възложена на въззивника и той следва да понесе своите, както са направени и заплати на въззиваемата страна направените такива в размер на 950 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение №  256/25.03.2014г. по гр.д. № 5758/12г. на СлРС, В ОБЖАЛВАНИТЕ ЧАСТИ като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

ОСЪЖДА ГД „Изпълнение на наказанията” – София да заплати на О.С.Г.  направените разноски за въззивното производство в размер на 950 лв.

 

Решението в частта относно установителния иск може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му на страните, а в останалата част не подлежи на касационно обжалване поради цена на исковете под 5 000, 01 лв..

 

 

 

 

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

                                             

 

                                                                  ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                         2.