Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №27

 

гр. Сливен, 04.02.2015г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на двадесет и осми януари през две хиляди и петнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ:        МАРИЯ БЛЕЦОВА    

СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

при секретаря К.И., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр.д. №609 по описа за 2014год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против Решение №799/13.10.2014г. по гр.д.№3682/2013г. на Сливенски районен съд, с което е осъдена Община Сливен да заплати на „Привет“ ООД, гр.Сливен, както следва: сумата от 8619лв., представляваща неизпълнено задължение за заплащане на възнаграждение за предоставена услуга по сключен договор от 28.03.2012г., за което е издадена фактура №391/23.10.2012г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от завеждане на исковата молба на 01.10.2013г. до окончателното й изплащане и сумата от 7999,62лв., представляваща неустойка, уговорена в договор, сключен на 28.03.2012г., от която 7309,76лв. по фактура №391/23.10.2012г., сумата 466,09лв. по фактура №604/11.04.2013г. и сумата 223,74лв. по фактура №605/11.04.2013г., ведно със законната лихва за забава върху главницата, считано от завеждане на исковата молба на 01.10.2013г. до окончателното й изплащане, като исковете в останалата им част до пълните претендирани размери, съответно 12655лв. за договорното възнаграждение и 9044,78лв. за неустойката са отхвърлени като неоснователни; осъдена е Община Сливен да заплати на „Привет“ ООД сумата от 800лв., представляваща гаранция по чл.4 от договор, сключен на 28.03.2012г., ведно със законната лихва, считано от завеждане на исковата молба на 01.10.2013г. до окончателното й изплащане. С решението на страните са присъдени разноски, съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от исковите претенции.

Въззивната жалба е подадена от ответната в първоинстанционното производство страна – Община Сливен, която обжалва посоченото решение в неговите осъдителни части, т.е. в тези, с които исковите претенции са уважени и в частта относно разноските.

Въззивната страна Община Сливен – ответник в първоинстанционното производство, чрез пълномощника си адв.С. посочва, че решението на СлРС в обжалваните му осъдителни части е неправилно и незаконосъобразно. Посочва, че съдът е възприел частично фактическата обстановка, направил е коментар на твърденията на страните, но не е извършил пълни и обективни изводи, както и не е достигнал до цялостен анализ на събраните по делото многобройни писмени доказателства  и обстоятелствените свидетелски показания. Счита, че съдът не е вникнал в предмета на договора и в това какво би означавало непълното му изпълнение, като не е взел предвид, че се касае до изпълнение на обществена поръчка и договор с повишен обществен интерес. Подробно пресъздава твърденията и възраженията на страните, направени с исковата молба, отговора на исковата молба и в хода на първоинстанционното производство. Пресъздадено е почти в цялост постановеното първоинстанционно решение със съответни коментари към отделни негови части - установена фактическа обстановка, коментар на доказателствения материал и правни изводи. Посочва, че във връзка с процесната фактура №391/23.10.2012г. не е налице приета по реда на договора извършена от изпълнителя работа с нарочно съставен протокол, поради което фактурата не е приета от Община Сливен и не е заплатена. Не е налице и писмено възлагане на работата, за която е издадена фактурата, като е налице самоволно извършен от изпълнителя улов на бездомни кучета, поради което работата му не е приета и не може да му бъде заплатена. Тази фактура не била заведена в деловодството или счетоводството на общината с придружително писмо и други необходими съпровождащи документи. Само наличието на договор не е достатъчно основание за плащане. Посочва, че е налице неизпълнение на договора от страна на изпълнителя – ищеца с оглед липсата на ветеринарна клиника, липсата на опис с точен брой и оригинали на декларациите за осиновяване на бездомни кучета, липсата на изискуема техника, непредставянето на отчетни документи към претендираната за плащане фактура №391/23.10.2012г., констатациите на строителния контрол. При тези доказани неизпълнения неправилен бил извода на съда, че ищецът е изправна страна по договора. Съдът не мотивирал извода си защо приема за доказана работата, обективирана в процесната фактура. В тази насока, с оглед липсата на възложена и приета работа, е неоснователен и иска за неустойка, тъй като ако се дължи такава, тя е върху извършената и приета работа, платена по заявените за плащане фактури пред общината. По отношение на паричната гаранция посочва, че гаранцията за добро изпълнение не следва да се връща на ищеца, тъй като има неизпълнение на договора, доказано с писмените доказателства. С оглед неизпълнението на договора следва гаранцията да се прихване от присъдените плащания. Посочва, че районният съд е допуснал процесуално нарушение като не е открил производство по оспорване на Удостоверение №17/04.03.2009г., който документ е послужил за сключване на договора. Прави оплаквания и за процесуални нарушения във връзка с непроизнасяне по направени от него искания и възражения, но в тази насока не са направени доказателствени искания. С оглед изложеното въззивникът моли съда да отмени първоинстанционното решение в обжалваните части и да постанови ново, с което да отхвърли изцяло предявените искове. Претендира присъждане на направените по делото разноски. 

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от другата страна - „Привет“ ООД, гр.Сливен чрез пълномощника мл. адв. Раднев, който оспорва същата като неоснователна. Моли съда да потвърди решението на СлРС като правилно, законосъобразно и обосновано.

В срока по чл.263, ал.2, вр. с ал.1 от ГПК няма подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., въззивната страна Община Сливен, редовно призована, се представлява от пълномощникадв.М.С., който поддържа подадената жалба и моли за уважаването й. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Излага подробни съображения в писмена защита.

Въззиваемото дружество Привет“ ООД, гр.Сливен, редовно призовано, в с.з. се представлява от представител по пълномощиеадв.Д., който оспорва въззивната жалба и поддържа подадения отговор. Моли съда да потвърди обжалваното първоинстанционно решение като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото пред въззивната инстанция разноски. 

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

Съдът извърши служебна проверка на обжалваното решение по реда на чл.269 от ГПК и констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед обхвата на обжалването – допустимо в обжалваната част.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение в обжалваната му част, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е частично незаконосъобразно и неправилно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, така, както е изложена в мотивите на решението, е правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея, но непълна. Въззивният съд следва да я ДОПЪЛНИ с обстоятелствата, установяващи се от събраните пред районния съд доказателства, но не взети предвид от районния съд при формиране на фактическата обстановка, както следва:

На 11.06.2012г. е съставен констативен протокол №1 за приемане на извършените мероприятия от изпълнителя „Привет“ ООД, гр.Сливен съгласно Договор от 28.03.2012г., съгласно който за периода 01.06.2012г. – 11.06.2012г. са проверени извършените мероприятия и е установено, че общия брой на постъпилите и обработени кучета е 45 и съответства на записаните в дневника на изпълнителя, като обработения брой животни са надлежно описани в дневника и подадените за периода жалби и сигнали са изпълнени в срок. За възложителя протоколът е подписан от д-р Д.Г. – ст. експерт „Екология“ без забележки и препоръки.

На 20.06.2012г. е съставен констативен протокол №2 за приемане на извършените мероприятия от изпълнителя „Привет“ ООД, гр.Сливен съгласно Договор от 28.03.2012г., съгласно който за периода 12.06.2012г. – 20.06.2012г. са проверени извършените мероприятия и е установено, че общия брой на постъпилите и обработени кучета е 44 и съответства на записаните в дневника на изпълнителя, като обработения брой животни са надлежно описани в дневника и подадените за периода жалби и сигнали са изпълнени в срок. За възложителя протоколът е подписан от д-р Д.Г. – ст. експерт „Екология“ без забележки и препоръки.

На 02.07.2012г. е съставен констативен протокол №3 за приемане на извършените мероприятия от изпълнителя „Привет“ ООД, гр.Сливен съгласно Договор от 28.03.2012г., съгласно който за периода 21.06.2012г. – 30.06.2012г. са проверени извършените мероприятия и е установено, че общия брой на постъпилите и обработени кучета е 17 и съответства на записаните в дневника на изпълнителя, като обработения брой животни са надлежно описани в дневника и подадените за периода жалби и сигнали са изпълнени в срок. За възложителя протоколът е подписан от д-р Д.Г. – ст. експерт „Екология“ без забележки и препоръки.

С отчет за реално извършената работа към 30.06.2012г. Управителят на „Привет“ ООД, гр.Сливен д-р К. ***, че за периода от 01.06.2012г. до 30.06.2012г. във ветеринарната клиника и стационара след улавяне са приети, обработени и освободени безстопанствени и бездомни кучета, съгласно подробно отразеното в посочената справка в табличен вид в отчета, на общ брой: 43 женски, 40 мъжки и 23 евтаназирани. Отчета е приет на 11.07.2012г. от д-р Д.Г. без възражения, забележки и препоръки.

 

За периода от сключването на договора от 28.03.2012г. до 20.07.2012г. служителят на възложителя Община Сливен, на който е възложено пряко да отговаря за изпълнението по договора, приемането на извършената от изпълнителя по него работата, в т.ч. съставянето на протокол, докладването на кмета и възлагане  на работа на изпълнителя е била д-р Д.Г., видно от показанията на свид.А., свид.Г. и свид. М..

Със Заповед №РД-15-1002/20.07.2012г. на Кмета на Община Сливен е назначена комисия за извършване проверка на изпълнението по Договор от 28.03.2012г., сключен между Община Сливен и „Привет“ ООД, гр.Сливен и отчитане на дейността /т.І от Заповедта/. Няма представен доклад от работата, отчета и евентуалните заключения на Комисията. Със същата Заповед /т.ІІ/ е назначена и втора комисия в състав М. Г., д-р Д.Г. и Д.А. със задача: осъществяване на контрол върху улавянето, ваксинирането, кастрирането, обезпаразитяването на кучета и връщането им на мястото на улавянето; спазването на задълженията за поставяне на чипове на уловените бездомни кучета и контрол на върнатите на мястото на улавяне бездомни кучета; проверка на наличната апаратура, лекарствени препарати и консумативи, необходими за изпълнението на договора; отчитането на евтаназираните кучета; удостоверяване с подписите си приемането на ежемесечната работа до 30.09.2012г. Комисията е задължена да представи в срок до 30.09.2012г. доклад за работата си. Такъв по делото не е представен.

Видно от показанията на свидетелите М., К. и А., сигнали за бездомни кучета, които следва да бъдат уловени и обработени в клиниката, съгласно договора, „Привет“ ООД, гр.Сливен е получавал от служители на Община Сливен, отдел „Екология“, както и от клиенти /граждани/ в случаи на агресивни кучета, при което положение изпълнителят е реагирал и е посещавал мястото, тъй като застрашавали живота на гражданите /свид.К./.

През м.юни 2012г. обема на работа бил по-голям поради факта, че служители на Общината настоявали да бъдат изписани животните на датите, на които са обработени животните, т.е. правени съответните медицински процедури. Всички животни, описани в отчета са правени през м.юни 2012г. и са били проверени от служител на Общината, удостоверил всички правени медицински дейности. Д-р Г.а е един от тези служители и тя, както и зам. кмета Манчев са давала устно съгласие, разрешение за извършване на този по-голям обем работа.

На ветеринарномедицинската клиника/амбулатория всяка година от 2009г. до 2012г., с оглед представените документи, са правени  инспекции от СДБХ – Сливен.

Във връзка с направеното от Община Сливен оспорване истинността на удостоверение №17/04.03.2009г., изд. от НВМС при МЗХ – София, следва да се отбележи, че оспорващата страна, носеща доказателствената тежест, съгласно разпоредбата на чл.193, ал.3 от ГПК, не ангажира доказателства, доказващи оспорването. Оспорването остана недоказано и въпросното писмено доказателство, удостоверяващо регистрация на ветеринарната клиника на ищеца в регистъра на ветеринарните лечебни заведения се взе предвид от съда при установяване на фактическата обстановка и при извеждането на съответните правни изводи.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване искове, както следва: иск за заплащане на неизплатена част от възнаграждение по договор за извършване на услуги по възложена обществена поръчка в размер на 12655лв., ведно със законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба, с правно основание чл.79 от ЗЗД, вр. с чл.258 и сл. от ЗЗД, вр. с чл.286 и сл. от ТЗ; иск за заплащане на договорна неустойка в размер на 9044,78лв. с правно основание чл.92 от ЗЗД и иск за връщане на дадена по договор парична гаранция в размер на 800лв. с правно основание чл.79 от ЗЗД.

Първоинстанционният съд, въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти и обстоятелства, правилно е дефинирал параметрите на спора и е дал съответстваща на твърдените от ищеца накърнени права правна квалификация на предявените искове. Направил е доклад по делото, по който страните не са направили възражения.

С въззивната жалба се атакува първоинстанционното решение в неговите осъдителни части. Изложените във въззивната жалба оплаквания са частично основателни само по отношение на иска по чл.92 от ЗЗД. По отношение на иска за заплащане на неизплатена част от договорно възнаграждение за извършени услуги и за връщане на дадената при сключване на договора парична гаранция, са неоснователни. Изводите на районния съд в тази насока са правилни и законосъобразни и се споделят от въззивната инстанция.

Предмет на въззивната жалба по първия кумулативно съединен иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД, вр. с чл.286 и сл. от ТЗ е осъждането на Община Сливен да заплати на ищеца неизплатена част от възнаграждение до договор за възлагане на обществена поръчка, сключен на 28.03.2012г. в размер на 8619лв. с ДДС за предоставени услуги по договора през м.юни 2012г., за която сума е издадена фактура №391/23.10.2012г. По отношение на останалите вземания, включени от ищеца в иска му по чл.79, ал.1 от ЗЗД, които са приети за недължими с оглед погасяването им чрез плащане в хода на първоинстанционното производство и спрямо тях иска е отхвърлен като неоснователен, няма подадена въззивна жалба и те не са предмет на въззивното обжалване.      

Безспорно по делото е установено, че между страните е налице сключен в писмена форма на 28.03.2012г. ненаименован договор за изпълнение на обществена поръчка – предоставяне на услуги с предмет: „Намаляване на популацията на бездомните кучета по формулата „Улавяне, обезпаразитяване, кастриране и връщане на място“, който с оглед качеството търговец на изпълнителя /търговско дружество/, правилно е определен от първоинстанционния съд като търговски договор, който е двустранен, консенсуален и възмезден. Договорът е търговска сделка по смисъла на чл.286, ал.1 от ТЗ.

Не се спори между страните, че договорът е прекратен с изтичане на срока му, т.е. на 31.03.2013г. на основание чл.13, т.1 от Договора.

На 16.04.2013г. между същите страни е сключен нов договор със същия предмет със срок до 31.12.2013г.

От така сключения договор са възникнали насрещни права и задължения и за двете страни – възложителя Община Сливен и изпълнителя „Привет“ ЕООД, гр.Сливен. Изпълнението на задълженията на едната страна обуславя изпълнение на насрещните задължения на другата страна. В настоящия случай се претендира заплащане на договорно възнаграждение за извършени услуги по сключения между страните договор, като тежест на ищеца е да установи изпълнението на своите договорни задължения – предоставяне на уговорените услуги през процесния период – м.юни 2012г. Въззивният съд споделя правните изводи на първоинстанционния районен съд за доказано изпълнение на задълженията на ищеца по сключения договор от 28.03.2012г. за процесния период м.юни 2012г. От събраните по делото писмени доказателства, в т.ч. описаните по-горе констативни протоколи от 11.06.2012г., 20.06.2012г. и от 02.07.2012г., и отчет за извършената работа през м.юни 2012г., неоспорени от Община Сливен, безспорно се установяват извършените през м.юни 2012г. от изпълнителя услуги – предмет на процесния договор. Безспорно работата по договора за този месец е проверена, одобрена и приета без никакви забележки, възражения и препоръки от представителя на възложителя – д-р Г.а, на която през този процесен период е бил възложен контрола по договора и приемането на извършената по него работа. Съставен е надлежен отчет за работата, съгласно изискванията на договора /чл.3, ал.2/, като  отчета и извършената работа са приети от възложителя чрез определения отговорник /д-р Г.а/ по реда на чл.5, ал.2 от Договора. Тъй като възложителят не е имал забележки по извършеното през месеца и е приел безспорно работата, то за него е възникнало насрещното задължение по чл.3 и чл.5, ал.3 от Договора да заплати уговореното възнаграждение за извършените през м.юни 2012г. услуги. Ответната Община Сливен не е ангажира абсолютно никакви доказателства относно наличие на нередовности и пропуски в работата на изпълнителя през този период, не е давала никакви указания в тази насока. Напротив, както бе установено от писмените доказателства работата е приета без възражения. Следва да се отбележи, че приемането на работата на изпълнителя от комисия е установено със заповед на Кмета на Община Сливен от 20.07.2012г., която действа за напред и към процесния период – м.юни 2012г. приемането на работата се е извършвало еднолично от д-р Г.а.

Следва да се отбележи, че изложените в отговора на исковата молба и във въззивната жалба възражения за неизпълнение на договора от страна на изпълнителя са общи, не е конкретизиран точен времеви период и не се навеждат твърдения за неизпълнение на конкретни задължения във връзка с дейностите по предмета на договора, свързан с услуги по улавяне и обработване на бездомни кучета. Твърденията са за извършени административни нарушения, в т.ч. свързани с водене на съответните книги и дневници, както и относно издаденото разрешение за ветеринарна клиника, по отношение на което ответника на доказа неистинността на оспореното удостоверение, като те не представляват поети с договора задължения. За тези административни нарушения контрол осъществява и е осъществил съответния административен орган – ОДБХ. По делото няма ангажирани доказателства относно констатирано неизпълнение на договорно задължение – такова по чл.7 от договора. Няма представен протокол, доклад от работата на нарочно назначената със заповедта от 20.07.2012г. комисия за проверка изпълнението на договора, още повече, че тя касае период след процесния, за който, както бе отбелязано не е имало никакви възражения по изпълнението на възложените услуги и работата е приета без забележки.

Във връзка с възражението за надхвърлен месечен лимит при извършване на дейността за процесния м.юни 2012г., следва да се отбележи, че от свидетелските показания се установи, че работата по улов на бездомни кучета и свързаната с това обработка е възлагана на изпълнителя от съответните служители на възложителя – служители от отдел „Екология“ – д-р Г.а и Д.А.. За по-големия обем работа през м.юни 2012г. изрично са настоявали именно служителите на Община Сливен, които са и възлагали такава с подаването на сигналите, на които изпълнителят е бил длъжен да реагира. Това се подкрепя и от писмените доказателства по делото – трите констативни протокола за извършената на етапи през м.юни 2012г. работа, като всеки отделен етап /десетдневен период/ е нарочно проверяван и одобряван от представителя на възложителя д-р Г.а, приела и одобрила извършената работа. В тази насока са абсолютно неоснователни възраженията на въззивника за липса на възлагана работа. Както бе посочено, работата е възложена със сключване на договора, като за действията по улавяне и обработка на отделните бездомни кучета, изпълнителят е получавал нарочни възлагания от служителите в отдел „Екология“ при Община Сливен, т.е. налице е възлагане на работата.

От друга страна следва да се посочи, че лимита от 2500лв. е предвиден като такъв при месечното заплащане на извършените по договора услуги, т.е. плащането на по-голяма сума може да се отнесе и извърши през следващия месец, но не лимитира и на практика е невъзможно предварителното ограничаване в паричен еквивалент на възложената с договора работа, тъй като изпълнителят преди да отиде на място по подадения именно от служители на възложителя сигнал, респ. от граждани за агресивни и опасни кучета, не може да знае предварително каква ще бъде паричната равностойност на работата, която впоследствие ще извърши по подадените сигнали. 

С оглед изложеното, съдът намира за безспорно установено по делото извършването в съответствие с договорните изисквания на договорените услуги през м.юни 2012г. от страна на изпълнителя, което поражда задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение. Възнаграждението за указаните услуги е определено съгласно уговорените единични цени към момента на извършването на услугата в нарочно издадената от изпълнителя фактура №391/23.10.2012г. и възлиза на сумата от 8619лв. Следва да се отбележи, че тази стойност на извършените и приети от възложителя чрез съответния си представител, отговорник по договора услуги е посочена и в съставения от отговорника от страна на Възложителя по договора д-р Г.а протокол №3/02.07.2012г., подписан от изготвилият го – д-р Г.а. Във връзка с възраженията на ответника по повод този протокол, следва да се отбележи, че това не е двустранен протокол за отчитане и приемане работата на изпълнителя по договора, тъй като той не е изготвен с негово участие и това е направено с предходните нарочно съставени и подписани и от двете договарящи страни констативни протоколи. Протокол №3/02.07.2012г. е вътрешен акт на възложителя, а не двустранен документ и не е измежду предвидените по договора документи, удостоверяващи извършена работа – такъв е само отчета на изпълнителя /чл.3, ал.2 от договора/.  

С оглед изложеното предявеният иск за заплащане на възнаграждение за извършени по договора услуги е основателен и доказан в размера от 8619лв., отнасящ се за извършените през м.юни 2012г. услуги. На основание чл.86, ал.1 от ЗЗД върху тази сума следва да се присъди законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба. Решението на районния съд, с което иска е уважен в този размер и е присъдена законната лихва за забава върху нея е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. 

По отношение на иска по чл.92 от ЗЗД за заплащане на договорна неустойка, предмет на въззивното обжалване е присъдената такава в размер на 7999,62лв., от която 7309,76лв. по фактура №391/23.10.2012г., сумата 466,09лв. по фактура №604/11.04.2013г. и сумата 223,74лв. по фактура №605/11.04.2013г.

Въззивният съд намира изложените в жалбата оспорвания на първоинстанционното решение в тази му част за частично основателни.

Уговорената в чл.11 от Договора от 28.03.2012г. и в чл.10 от Договора от 16.04.2013г. неустойка при забава на плащането от страна на възложителя е мораторна – дължи се при забавено изпълнение. Функцията на неустойката е обезпечителна – тя обезпечава изпълнението на задълженията по договора и обезщетителна – служи като обезщетение за вредите без да е нужно те да се доказват. Достатъчно е да се установи неизпълнение на поетото задължение, което е обезпечено с неустойката, за да възникне правото на изправната страна да иска заплащане на неустойката.

В случая, за да се приложи действието на тази договорна санкция обаче е необходимо да е било налице одобряване на плащането по представената фактура и месечен отчет.

В случая в счетоводството на Община Сливен са осчетоводени фактури №604/11.04.2013г. и №605/11.04.2013г., по които разхода е одобрен, но не е заплатен в уговорения срок. Сумите по двете фактури са заплатени  в хода на първоинстанционното производство на 30.09.2013г.

От заключението на вещото лице пред първата инстанция, кредитирано от съда, се установява периода на забава в плащанията по всяка една от двете осчетоводени фактури, съответно 127 дни по фактура №604/11.04.2013г. и 66 дни по фактура №605/11.04.2013г., като е съобразен предвидения в цитираните договорни разпоредби 1-месечен срок за плащане, като размерът на договорената неустойка възлиза съответно на 466,09лв. по ф-ра №604/11.04.2013г. и 223,74лв. по фактура №605/11.04.2013г. Безспорно относно плащанията по тези две фактури е налице забавяне, като същите са одобрени от възложителя /възражения относно недължимост на плащане поради неизвършена работа и др. под. няма направени/, поради което следва да се санкционира възложителя – ответната Община Сливен да заплати уговорената неустойка в установения с помощта на вещо лице размер.

По отношение на претендираната и присъдена от районния съд неустойка по чл.11 от Договора от 28.03.2012г. за забава в плащането на възнаграждението по фактура №391/23.10.2012г., въззивният съд намира същата за неоснователна и недължима, поради недоказаност на договорното изискване за одобряване плащането по представената фактура. Видно от заключението на вещото лице, тази фактура не е осчетоводена в счетоводството на Община Сливен и не е установено дали и кога е одобрен разхода по нея, за да се приложи така договорената санкция при неизпълнение. Следва да се отбележи, че работата, за която се дължи възнаграждението по процесната фактура е отчетена и одобрена от възложителя чрез отговорника по договора д-р Г.а на 11.07.2012г., а фактурата е издадена едва в края на м.октомври 2012г., като няма доказателства същата да е предявена за плащане на възложителя. Незаконосъобразно районният съд е присъдил договорна неустойка по тази фактура и то за период от време, предхождащ издаването на фактурата /присъдената неустойка е начислена от 03.08.2012г./, при положение, че представянето на фактура и одобряването на разхода по нея са изрично уговорени от страните условия за прилагане на тази договорна санкция.

С оглед изложеното, въззивният съд намира, че решението на районния съд в частта, с която е присъдил неустойка в размер на 7309,76лв. по фактура №391/23.10.2012г. е неправилно и незаконосъобразно и следва да се отмени, като иска в тази му част се отхвърли. В останалата част, решението относно присъдената неустойка по фактури №№604 и 605 от 11.04.2013г. е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди.

По отношение иска за връщане на дадена по договора от 28.03.2012г. парична гаранция в размер на 800лв.: Въззивният съд намира същия за основателен, уважителното решение в тази му част за правилно и законосъобразно, а изложените във въззивната жалба възражения – за неоснователни.

По делото не се спори, че изпълнителят е внесъл по Договора от 28.03.2012г. парична гаранция в размер на 800лв., както и относно факта, че Договорът от 28.03.2012г. е прекратен с изтичане на срока на основание чл.13, т.1 от същия. По делото, освен наведените твърдения от ответната страна, останали недоказани, не са ангажирани доказателства относно констатирани по уговорения в договора ред, неизпълнения на поетите от изпълнителя договорни задължения /чл.7 от договора/. Както бе отбелязано по-горе, възраженията на ответника касаят евентуални административни нарушения на правила и норми, които се констатират и санкционират от специализираните административни органи по административен ред. Неизпълнение на поетите с договора задължения /чл.7/ няма установено в хода на производството. Не установено, като всъщност не е и твърдяно, наличие на спор, възникнал в хода на изпълнението на договора, по смисъла на чл.4, ал.5 от договора. След прекратяване на договора, което е станало с изтичане на срока му, т.е. след приключване изпълнението по договора, възложителят е длъжен, съгласно разпоредбата на чл.7, ал.8 от договора да върне внесената по договора гаранция в размер на 800лв. Ответната Община Сливен не е доказала изпълнение на това си задължение, поради което предявения против нея иск е основателен.

Във връзка с иска за връщане на паричната гаранция ответната страна Община Сливен е направила възражение за прихващане на задържаната парична гаранция с дължимо от ищеца обезщетение за неизпълнението на договора.

На първо място следва да се посочи, че районният съд е приел възражението за разглеждане, въпреки неговата нередовност – не е уточнено какво обезщетение се твърди, че му дължи ищеца /напр. договорна неустойка/, на основание кой договор /налични два такива/, за неизпълнение на кое задължение и в какъв размер.

Възражението е средство за защита срещу първоначалния иск, т. е. отбранително средство, с което процесуално действие се цели да се отблъсне иска на ищеца, без да се търси самостоятелна правна защита на вземането на ответника, в който случай решението ще има установително действие. Субективното материално право се предявява от ответника чрез изрично волеизявление, но неговата правопогасяваща функция се проявява при условие, че бъде доказано. Страната която прави възражението за прихващане с твърдяно вземане, следва да го докаже. Нормативно определените предпоставки за прихващане на насрещни вземания по чл. 103, ал. 1 от ЗЗД са "изискуемост" и "ликвидност". Под понятието “ликвидност” следва да се разбира, че насрещните вземания съществуват реално, в правния мир, т. е. да са налице фактите, от които те произтичат и да е определен техният размер.

В конкретния случай е направено възражение за прихващане с неиндивидуализирано парично вземане на ответника /посочено в уточняващата молба от 02.04.2014г., л.169 от гр.д.№3682/2013г. на СлРС като обезщетение за неизпълнението на договора/, в т.ч. непосочено и като размер. Така направеното възражение не е следвало да се приема за разглеждане от районния съд, с оглед липсата на индивидуализация на насрещното вземане, с което ответника цели да се направи прихващане. Извън това следва само да се отбележи, че възражението е недоказано, тъй като няма ангажирани по делото доказателства относно неизпълнение на конкретно договорно задължение от страна на изпълнителя. В тази насока съдът е изложил по-горе обстойни съображения. Поради това направеното от него възражение за прихващане е неоснователно и недоказано и не може да породи съответните законови последици.

Върху паричната гаранция следва да се присъди на осн. чл.86, ал.1 от ЗЗД обезщетение за забава в размер на законната лихва, считано от подаване на исковата молба, с оглед исковата претенция.

С оглед изложеното, решението на СлРС относно присъденото връщане на неоснователно задържаната парична гаранция, ведно със законната лихва за забава е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди.

Първоинстанционното решение в неговите отхвърлителни части по отношение на исковете за заплащане неизплатена част от договорно възнаграждение и за заплащане на договорна неустойка не е обжалвано и е влязло в сила.

С оглед изхода на спора, на ищеца в първоинстанционното производство на основание чл.78, ал.1 от ГПК се дължат разноски, съразмерно с уважената част от исковете в размер на 1331,27лв., поради което решението на районния съд в частта относно присъдените му разноски следва да се отмени над сумата от 1331,27лв. до присъдения му размер от 2872,08лв.

На ответника в първоинстанционното производство на основание чл.78, ал.3 от ГПК се дължат разноски, съразмерно с отхвърлената част от исковите претенции в размер на 251,40лв. /при присъдени 20,90лв./, поради което следва да му се присъдят такива допълнително в размер на 230,50лв.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на спора по въззивната жалба, следва да се разпредели съразмерно между страните. Двете страни са претендирали разноски пред въззивната инстанция.

На въззивника Община Сливен следва да се присъдят съразмерно разноски пред настоящата инстанция за платена държавна такса в размер на 150лв., с оглед частичната основателност на въззивната жалба.

На въззиваемото дружество следва да се присъдят съразмерно разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 551лв. с оглед частичната неоснователност на въззивна жалба.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                             Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ първоинстанционно Решение №799 от 13.10.2014г., постановено по гр.д. №3682/2013г. по описа на Сливенски районен съд в частта, с която е осъдена ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК 000590654, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц. О.“ №* да заплати на „ПРИВЕТ“ ООД, ЕИК 119645293, със седалище и адрес на управление: гр.С., кв.“С. к.“ *-*, представлявано от Управителя М.К. неустойка, уговорена в Договор, сключен на 28.03.2012г. над размера от 689,83лв. до присъдения размер от 7999,62лв. и разноски по делото над размера от 1331,27лв. до присъдения размер от 2872,08лв., като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

 

 ОТХВЪРЛЯ иска, предявен от „ПРИВЕТ“ ООД, ЕИК 119645293, със седалище и адрес на управление: гр.С., кв.“С. к.“ *-*, представлявано от Управителя М.К. *** с ЕИК 000590654, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц. О.“ №* за заплащане на неустойка по Договори от 28.03.2012г. и от 16.04.2013г. с правно основание чл.92 от ЗЗД над размера от 689,83лв. до размера от 7999,62лв., като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение №799 от 13.10.2014г., постановено по гр.д. №3682/2013г. по описа на Сливенски районен съд в останалите обжалвани части, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

ОСЪЖДА „ПРИВЕТ“ ООД, ЕИК 119645293, със седалище и адрес на управление: гр.С., кв.“С. к.“ *-*, представлявано от Управителя М.К. *** с ЕИК 000590654, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц. О.“ №* сумата от 230,50лв., представляваща допълнителни разноски пред първата инстанция, съразмерно с отхвърлената част от исковете и сумата от 150лв., представляваща съразмерна част от направените пред въззивната инстанция разноски.

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК 000590654, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц. О.“ №* да заплати на „ПРИВЕТ“ ООД, ЕИК 119645293, със седалище и адрес на управление: гр.С., кв.“С. к.“ *-*, представлявано от Управителя М.К. сумата от 551лв., представляваща съразмерна част от направените пред въззивната инстанция разноски.

 

 

Решението в частта относно исковете за заплащане на договорна неустойка и връщане на дадената при сключване на договора от 28.03.2012г. парична гаранция е окончателно и не подлежи на касационно обжалване, съгласно разпоредбата на чл.280, ал.2 от ГПК.

 

Решението в останалата му част относно иска за заплащане на неизплатена част от възнаграждение по Договор от 28.03.2012г. може да бъде обжалвано пред ВКС на Република България в едномесечен срок от връчването му на страните при условията на чл.280, ал.1 от ГПК.

 

 

                                                 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                         ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

                                                          

                                                                                2.