Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 21.01.2015 г.

 

             В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  откритото заседание на двадесет и първи януари през двехиляди и петнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                 НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                             МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                                                 М. БЛЕЦОВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 6 по описа за 2015  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно, бързо и се движи по реда на чл. 258 и сл. и чл. 310 от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против решение № 955/20.11.2014г. по гр.д.№3829/2014г. на Сливенски районен съд, с което е признато уволнение по чл. 328 ал. 2 от КТ за незаконно и е отменена заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение между „В и К - Сливен“ ООД, гр. Сливен и Г.К.Г., последният е възстановен на заеманата преди уволнението длъжност „главен енергетик“ при „ВиК – Сливен“ ООД, гр. Сливен и са присъдени такси и разноски по делото.

Решението е обжалвано от ответника в първоинстанционното производство, който твърди, че то е незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Счита, че РС правилно е приел, че не е меродавен моментът на избиране на управителя на дружеството от общото събрание и подписването на декларации, свързани с изпълнение на изискванията по ТЗ, но е неправилен изводът му, че фактическото изпълнение по договора за управление е започнало от момента на сключването му на 04.10.2013г. Развива съображения, че това е станало на 07.10.2013г., тъй като 04.10.2013г. е петък и обективно не е било възможно управителят да се върне от гр. София и да започне изпълнението. Също така счита, че е доказано обстоятелството, че ищецът е бил част от ръководството на предприятието по смисъла на КТ и спрямо него е била приложима разпоредбата на чл. 328 ал. 2 от КТ . Твърди, че след като писменото предизвестие му е било връчено на 07.07.2014г., това е станало в последния ден на 9 месечния срок на работодателя, поради което прекратяването на трудовото правоотношение е напълно законосъобразно. Предвид това моли въззивния съд да отмени като неправилно атакуваното решение и постанови ново, с което отхвърли исковете като неоснователни и недоказани. Претендира разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба не са направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК въззиваемата е подала писмен отговор на въззивната жалба, с който я оспорва изцяло като неоснователна. Развива подробни съображения по повод наведените оплаквания, заявява, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно и моли то да бъде потвърдено. Няма претенция за разноски. Няма нови доказателствени искания.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон, явява се процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа жалбата и моли тя да бъде уважена, оспорва отговора. Претендира разноски.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява, за него се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба, поддържа отговора, намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно и моли съда да го потвърди. Претендира разноски за тази инстанция.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че решението е законосъобразно и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този въззивен състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният съд споделя и крайните правни изводи на районния съд, макар да счита, че част от тях, които не са били решаващи за изхода на спора, са неправилни.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване искове по чл. 344 ал. 1 т. 1 и т. 2 от КТ – за признаване на уволнение за незаконно и неговата отмяна и за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност.

СлРС, в съответствие с правилата на ГПК, е изолирал релевантните факти, направил е доклад, с който е изяснил на страните обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и възражения, дал е правната квалификация на исковете, разпределил е доказателствената тежест и е посочил на всяка страна кои факти с какви доказателствени средства следва да докаже. Допуснал е своевременните доказателствени искания за събиране на относими и необходими доказателства, които впоследствие е ценил поотделно и в тяхната съвкупност, като ги е кредитирал съобразно придадената им от закона доказателствена сила. Осигурил е на страните пълна и равна възможност за защита в производството.

Въззивният съд намира, че фактическата обстановка е правилно изяснена и по нея разногласие между страните няма. Спорът в случая е по правото, а не по фактите.

Уволнението на ищеца е по чл. 328 ал. 2 от КТ, при което основанието за него е безвиновно и обективно – самото сключване на договор за управление на предприятието.  То не е свързано нито с личността на лицето, на което е възложено управлението, нито с качествата и способностите на уволняваното лице. В случая ответникът попада в кръга на работодатели, които са овластени да използват уволнителното основание по чл. 328 ал. 2 от КТ.

На съдебен контрол за законосъобразност при уволнение на това основание подлежи единствено наличието на фактическия състав на правната норма, обхващащ:  заемане на ръководна длъжност от служителя, сключване на договор за управление с новоизбрания управител на предприятието на работодателя и упражняване правото на уволнение от същия в рамките на 9 месеца след започване на изпълнението по договора за управление. Преценката за упражняване на основанието не подлежи на контрол, тъй като е предоставена на волята на работодателя.

По първата предпоставка, с чието наличие се свързва правото на уволнение на това основание – адресатът да е „служител от ръководството на предприятието“ – страните имат различно виждане. Ищецът счита, че неговата длъжност не попада в дефиницията, дадена от пар. 1 т. 3 на ДР на КТ, тоест – само на това основание уволнението му е незаконосъобразно. Ответникът защитава противоположната теза.

Настоящият въззивен състав намира, че доводите на ищеца не се подкрепят от данните в длъжностната характеристика за заеманата от него длъжност.

Съгласно легалното определение на понятието "ръководство на предприятието", дадено в § 1, т. З ДР на КТ, в ръководството на предприятието се включват освен ръководителят и неговите заместници, също и други лица, на които е възложено ръководството на трудовия процес. В устойчивата съдебна практика и в правната теория се приема, че „други лица“ по смисъла на изброяването са ръководителите на цехове, филиали, лаборатории, отдели и други обособени звена. Също така се приема, че характерът на длъжността като ръководна се определя от длъжностната характеристика, а не само от номинирането й като ръководна по Единния класификатор на длъжностите.

Въпросът дали дадена длъжност е включена в ръководството на предприятието не е правен, а фактически въпрос и се решава във всеки конкретен случай, като следва да се съобрази съдържанието на трудовата функция съгласно длъжностната характеристика, мястото на длъжността в йерархията на длъжности в предприятието и дали от изпълняваната работа пряко зависи дейността на предприятието.

Видно от приложената длъжностна характеристика на ищеца, задълженията му включват да „ръководи, координира и контролира дейността по осигуряване на правилната експлоатация и надеждна работа на енергийните мрежи и енергооборудването“, „да утвърждава годишните, тримесечните и месечни графици за ремонт, профилактика и текущо обслужване на енергийните мрежи и енергооборудването“, „да организира постоянен контрол за правилната експлоатация…“, „да контролира дейността и координацията на работата на звената, извършващи ремонтна дейност на енергийните мрежи и енергосъоръжения“.

Всичко това показва, че в правомощията му се включва това да организира и планира трудовия процес, да разпределя задачите между подчинените работници и служители, да отчита и контролира тяхното изпълнение – тоест изпълва изцяло понятието за ръководна длъжност. Само фактът, че съгласно органограмата на дружеството длъжността му е подчинена на главния инженер не изключва възможността да се приеме, че ищецът има ръководни функции, още повече, че по хоризонтален принцип той „осъществява организационни връзки с ръководителите на всички производствени звена, началниците на функционалните отдели и водещите специалисти в тях“ на равнопоставени, а не на субординационни начала.

Така според въззивния съд първият елемент на фактическия състав на чл. 328 ал. 2 от КТ е налице.

Налице е и второто условие – сключване на договор за управление на предприятието. Това обстоятелство не е спорно между страните – еднозначно е установено по делото, че на 04.10.203г. е сключен договор за управление на ответното търговско дружество с новоизбрания управител.

Последният е бил избран с протоколно решение на ОС на съдружниците от 25.09.2013г., на същото събрание му е било възложено да предприеме действия по вписване на промените /включващи и освобождаване на предходния управител/ и бил упълномощен министъра на регионалното развитие да сключи договора за възлагане на управлението. Новоизбраният управител декларирал съгласие да изпълнява функциите на управител писмено, с нотариална заверка на подписа от 26.09.2013г., подлежащите на вписване обстоятелства били вписани в ТР на 02.10.2013г.

Най-съществената точка на противопоставяне между страните е спазването на преклузивния 9 месечен срок. Вижданията им се конфронтират както по повод началния момент от който е започнал да тече срокът, така и по въпроса кога е извършено уволнението.

Правото на работодателя да прекрати трудовото правоотношение е потестативно и поражда действие с достигането на писменото изявление до адресата. Следва да се посочи, че това е правнорелевантният момент, към който трябва да се преценява законността на изявлението – тоест – да се извърши проверка съществувало ли е потестативното право на работодателя и надлежно ли е упражнено то.

Така, в случая, доколкото работодателят има право да прекрати трудовия договор с предизвестие, и той е сторил това, то под „заповед за уволнение“ следва да се разбира писменото изявление по смисъла на чл. 335 от КТ за  прекратяване на трудовото правоотношение – писменото предизвестие. Това е така, понеже трудовото правоотношение може да бъде прекратено законно от работодателя и с писмено предизвестие без издаване на изрична заповед. Разпоредбата на чл. 335 ал. 2 от КТ определя момента, в който настъпват последиците от упражненото право за прекратяване на трудовия договор с предизвестие. Непротиворечиви са правната доктрина и практика, че в случаите, когато трудовото правоотношение се прекратява едностранно с предизвестие, уволнението настъпва след изтичане на срока на предизвестието, без връчване на нарочна заповед, тоест – предизвестието е крайният акт, с който завършва дейността по уволнението, а заповедта не е конститутивен елемент.

Следователно с връчването на писменото предизвестие на ищеца ответникът -работодател е упражнил правото си на уволнение и след изтичане на срока на предизвестието, издадената заповед за уволнение № 30/08.0802013г. има само констативен характер. Ето защо първата дата представлява правнозначимият момент, за който следва съдът в случая да прецени дали попада в рамките на 9 месечния срок, през който може да бъде извършено уволнението на основание чл. 328 ал. 2 от КТ.

Тази дата е 07.07.2014г., когато на ищеца е връчено лично срещу подпис писменото предизвестие с 30 дневен срок от страна на работодателя, че след изтичането му, трудовото правоотношение ще бъде прекратено.

Така, за да се провери дали в този момент работодателят е все още разполагал с правото да стори това, доколкото правната норма не го е разписала като безсрочно, е необходимо да се определи и началният момент, от който е поставен в течение срокът по чл. 328 ал. 2 от КТ.

По начало стартирането на срока е определено изрично в разпоредбата на чл. 328 ал. 2 изр. 2 от КТ – от  „започване изпълненето на договора за управление“. Действително, възприето в практиката е, че не е необходимо вписването на новия управител в ТР да е осъществено, тъй като в отношенията с работниците и служителите важен е фактът на сключване на договора за управление, когато възниква представителната власт на управителя спрямо тях. Освен това се счита, че следва да се държи сметка и за фактическия момент на започване изпълненнието на договора за управление.

В настоящия случай въззивният съд счита, че няма причини да приеме, че моментът на започване изпълнението на договора за управление е различен /по-късен/ от този на сключването му. Несъстоятелно е възражението на ответника, че това обективно не е могло да бъде сторено на тази дата, понеже денят бил петък, а договорът бил сключен в гр. София, поради което за начало следвало да се счита първият работен ден – понеделник, 07.07.2013г.

След като ответникът, в чиято тежест е да докаже всички положителни факти, от които черпи изгодните за себе си правни последици, /а и с оглед специалната доказателствена тежест в производството по трудови спорове, възложена на работодателя/, не е представил изричен акт за встъпване /например/, в който да е фиксирана различна дата, или други убедителни доказателства, че е пристъпил към реално изпълнение на своите задължения и упражняване на правата си по договора в по-късен момент, съдът следва да приеме за меродавна датата на сключване на договора за управление 04.10.2013г. Тук следва изрично да се спомене, че такива доказателства не са сочени пред РС, а дори да се счете, че тъй като указания в тази насока не са били давани, то е било налице процесуално нарушение на решаващия съд, то ответникът-въззивник, щом се позовава на такива обстоятелства в жалбата си, е бил длъжен да посочи, представи или поиска събирането им от въззивния съд при условията на чл. 266 ал. 3 от ГПК, но той не е сторил това. Съображенията, изтъкнати от ответника за „обективна невъзможност“ имат по-скоро житейски характер и не следва да се считат за основателни, още повече, че законодателят е предоставил достатъчно дълъг и разумен срок от 9 месеца, в който работодателят да може спокойно да обмисли, вземе и осъществи решението си своевременно, а не в последния момент - именно за да се избегнат съмнения и спорове по спазването му.

Ето защо преклузивният 9 месечен срок в полза на работодателя, е започнал да тече от сключването на договора за възлагане на управлението на 04.10.2013г. и е изтекъл на 04.07.2014г. /тъй като се брои по месеци/

Поради това не е налице третото условие за законосъобразност на атакуваното уволнение – писменото предизвестие е връчено на ищеца на 07.07.2014г. – два дена след погасяване правото на работодателя да се ползва от основанието за прекратяване на трудовото правоотношение по чл. 328 ал. 2 от КТ.

Това прави уволнението незаконно и налага неговата отмяна.

Първият главен иск е основателен и доказан и следва да бъде уважен.

Обусловеният от него втори иск по чл. 344 ал. 1 т. 2 от КТ за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност също се явява основателен и също следва да бъде уважен.

Така след като правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба се явява неоснователна и не следва да се уважава. Атакуваното решение е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за въззивното производство следва да се възложи на въззивника и той следва да понесе своите така, както са направени и заплати тези на възизваемата страна в размер на 600 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                       Р     Е     Ш     И  :

                        

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 955/20.11.2014г. по гр.д.№3829/2014г. на СлРС.

 

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД, гр. Сливен да заплати на Г.К.Г. направените по делото разноски за въззивното производство в размер на 600 лв.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС на РБ в едномесечен срок от връчването му.

 

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                            

 

 

                                                          ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                 2.