Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   №32

 

гр. Сливен, 06.02.2015г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на четвърти февруари през две хиляди и петнадесета година в състав: 

             

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА      

ЧЛЕНОВЕ:          МАРИЯ БЛЕЦОВА    

СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 

при секретаря И.К., като разгледа докладваното от съдия Стефка Михайлова възз.гр.д. №25 по описа за 2015год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив против Решение №1019/05.12.2014г. по гр.д.№3097/2014г. на Сливенски районен съд, с което е отхвърлен като неоснователен предявения от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив против Д.В.В. иск за признаване за установено, че ответницата дължи на ищцовото дружество сума в размер на 706,09лв. – стойност на доставена, респ. консумирана ел. енергия и допълнително начислена такава за периода от 26.03.2013г. до 26.08.2013г. за обект с ИТН 2309521 в гр.Сливен, м.“Вилна зона“ №210, ведно със законната лихва за забава върху нея, считано от датата на подаване на заявлението по чл.410 от ГПК - 09.04.2014г. до окончателното й изплащане и сумата от 42,59лв., представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва за периода от 27.08.2013г. до 08.04.2014г., като иска  е отхвърлен като неоснователен поради извършено плащане за сумата 269,85лв. /от която 164,27лв. главница и 10,29лв. мораторна лихва по ф-ра №1098219749/31.07.2013г. и 90,38лв. главница и 4,91лв. мораторна лихва по ф-ра №1099825667/31.08.2013г./ и като неоснователен и недоказан за сумата от 451,44лв. главница, представляваща корекция на сметка за минал период от 25.03.2013г. до 28.05.2013г. и мораторна лихва в размер на 27,39лв. за периода от 03.09.2013г. до 08.04.2014г. по ф-ра №1098445149/22.08.2013г. и на страните са присъдени съразмерно разноски по делото. С въззивната жалба се атакува решението изцяло.

В жалбата си въззивника – ищец в първоинстанционното производство „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив твърди, че обжалваното решение е неправилно, необосновано, постановено при съществени нарушения на материалния закон. Посочва, че процедурата по коригиране на сметки според Общите условия на дружеството е механизъм за определяне на количеството електроенергия, когато е налице манипулация на електромер и не е възможно уредът да отчита правилно. От събраните по делото доказателства се установило, че електромерът е отварян и манипулиран, в резултат на което е отчитал неточно консумираната електрическа енергия, поради което за ищцовото дружество възникнало правото да преизчисли количеството електроенергия. Възражението на ответника, че не е уведомен за проверката и не е подписвал протокола от нея било ирелевантно за правото на дружеството да начисли допълнително консумирана електроенергия. От заключението на съдебно-техническата експертиза се потвърдило, че е осъществена допълнителна нерегламентирана манипулация върху електромера, като в резултат измереното количество ел. енергия ще е винаги по-малко от консумираното. Намесата в електромера се установява със съставения констативен протокол и се потвърждава от свидетелските показания. Посочва, че допълнително начислената енергия за обекта на ответника не е санкция за виновно поведение, а е механизъм за възстановяване на загуби, които биха били налице при консумирана, но незаплатена от ответника електроенергия. Счита, че неправилно районният съд не е присъдил юрисконсултско възнаграждение с мотив, че процесуален представител е бил адвокат, като не е доказано заплащане на адвокатски хонорар. Посочва, че упълномощаването на адвокат не може да доведе до отпадане дължимостта на юрисконсултско възнаграждение, което се заплаща в полза на дружеството, а не на юрисконсулта. От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да уважи изцяло предявените от него положителни установителни искове. Претендират се разноски, направени пред двете съдебни инстанции, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение.

С въззивната жалба не са направени доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба от другата страна.

В същия срок няма подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з. въззивното дружество, редовно призовано, не се представлява. По делото е постъпила молба от представител по пълномощие юриск. А., който посочва, че поддържа въззивната жалба и моли за уважаването й, като съдът отмени първоинстанционното решение и постанови ново, с което да уважи предявените от дружеството искове. Претендира присъждане на направените през двете инстанции разноски.

В с.з. въззиваемата Д.В.В., редовно призована, не се явява и не се представлява. По делото е постъпило писмено становище от пълномощника й адв. К., който посочва, че оспорва въззивната жалба, като неоснователна и моли съда да я остави без уважение. Посочва, че атакуваното първоинстанционно решение е правилно и законосъобразно, нестрадащо от изложените в жалбата пороци и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на направените пред настоящата инстанция разноски.

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт първоинстанционен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е законосъобразно и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният състав СПОДЕЛЯ напълно правните изводи на районния съд, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване положителни установителни искове за установяване дължимостта на вземания за доставена електрическа енергия за периода 26.03.2013г. – 26.08.2013г. за обект в гр.Сливен, м.”Вилна зона”, ИТН 2309521 в размер на 706,09лв. и за мораторна лихва в размер на 42,59лв., начислена върху главницата за периода от 27.08.2013г. до 08.04.2014г., за които вземания на ищцовото дружество е издадена заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК, срещу която длъжникът – ответник е възразил в законоустановения срок. Предявените искове са с правно основание чл.415, ал.1, вр. с чл.124, ал.1 от ГПК.

Предявените положителни установителни искове имат за предмет установяване на съществуването, фактическата, материалната дължимост на сумите, за които е била издадена заповед за изпълнение по чл.410 от ГПК. По тези искове следва с пълно доказване ищеца, твърдящ съществуване на вземането си да установи по безспорен начин неговото съществуване, дължимост спрямо ответника – длъжник. Ищецът носи процесуалната тежест да докаже съществуването на фактите, които са породили неговото вземане.

Между страните не се спори, че ответницата Д.В.В. е собственик на имота, за който е начислена процесната електрическа енергия, находящ се в гр.Сливен, м.“Вилна зона“ с ИТН 2309521. Като собственик, тя се явява потребител на електрическа енергия по смисъла на Закона за енергетиката и Общите условия на ищцовото дружество.

Предмет на главния установителен иск са вземания на ищцовото дружество – въззивник за доставена и потребена електрическа енергия, както следва: 1. по фактура №1098445149/22.08.2013г. за сумата от 451,44лв. за 2660 kWh ел. енергия за периода от 26.03.2013г. – 28.05.2013г., която е  начислена като корекция на сметката на ответника за неизмерване на ел. енергия, поради извършена техническа манипулация, установена с констативен протокол №78373/28.05.2013г.; 2. по фактура №1098219749/31.07.2013г. за сумата 164,27лв., представляваща цена на доставена електроенергия през периода 25.06.2013г. – 24.07.2013г., реално отчетена по електромера на абоната с посочени във фактурата точни показатели и 3. по фактура №1099825667/31.08.2013г. за сумата 90,38лв., представляваща цена на доставена електроенергия през периода 25.07.2013г. – 26.08.2013г., реално отчетена по електромера на абоната, с посочени във фактурата точни показатели.

Вземанията по фактура №1098219749/31.07.2013г. и по фактура №1099825667/31.08.2013г., както за главница, така и за мораторна лихва по исковата молба са изцяло признати от ответницата в първоинстанционното производство с отговора на исковата молба и заплатени от нея изцяло с банков превод от 14.08.2014г. в хода на първоинстанционното производство. Плащането е безспорно установено и неоспорено от ищцовото дружество. Следователно в тази част исковите претенции относно главница и мораторна лихва се явяват неоснователни, поради погасяването им чрез извършено в хода на производството плащане. В тази част решението на СлРС, с което исковите претенции са отхвърлени на това основание е правилно и законосъобразно.

Основният спорен в случая въпрос, с оглед наведените във въззивната жалба оплаквания, касае вземането на ищцовото дружество по фактура №1098445149/22.08.2013г. за сумата от 451,44лв. за 2660 kWh ел. енергия за периода от 26.03.2013г. – 28.05.2013г., която е  начислена като корекция на сметката на ответника за неизмерване на ел. енергия, поради извършена техническа манипулация, установена с констативен протокол №78373/28.05.2013г.

В тежест на ищцовото дружество е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищеца или от друго лице с негово знание –  т.е. наличие на виновно поведение.

Съгласно чл.28 ал.1 от ОУ на ЕВН ЕС, само въз основа на представени от електроразпределителното дружество констативни протоколи, заедно със справки за начислената енергия, ответникът има право да изчислява и коригира сметките на клиента за изминал период.

Според чл.54 ал.2 т.1 от ОУ на ЕВН ЕР само в случаите на констатирано по реда на тези Общи условия неправомерно въздействие върху средствата за търговско измерване, ЕВН ЕР преизчислява количеството електрическа енергия за период от датата на монтажа или последната извършена от ЕВН ЕР или друг оправомощен орган проверка на средството за търговско измерване, до датата на констатиране на грешката в измерването или неизмерването, освен ако може да бъде установен точния период на грешното измерване или неизмерване, но не за не повече от 90 дни, като при коригиране на количествата се използват стойностите на величините, установени в момента на проверката, като в случаите, когато измерената грешка при проверката за точност на средствата за търговско измерване има конкретен измерител, корекцията се изчислява като функция на отчетената грешка, като се отчита класа на точност на средствата за търговско измерване.

Следователно, първото необходимо условие, за да възникване право на ответното електроснабдително дружество да коригира за минал период сметката за ел. енергия на абоната, в случая ответника, е да е установено преди това по реда на ОУ на ЕВН ЕР неправомерно въздействие на средството за търговско измерване. Тежестта на установяването му се носи от ищцовото дружество – въззивник. Според чл.35 ал.4 от ОУ на ЕВН ЕР, последното се установява със съставен констативен протокол, а според чл.63 от същите ОУ на ЕВН ЕР в случаите, в които се съставя констативен протокол, той се подписва от представители на ЕВН ЕР и Клиента, а ако Клиентът не присъства и/или откаже да подпише протокола, то ЕВН ЕР има право да го състави в присъствието на свидетели, в който случай констативният протокол се изпраща след това на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка и тогава се счита връчен в деня на неговото получаване.

В конкретния случай ищцовото дружество, носещо доказателствената тежест, не е установило абоната – ответника или негов представител да е бил търсен и поканен да присъства при извършване на проверката и при съставяне на констативния протокол. Не е налице и отказ от негова страна, за да се приложи  разпоредбата на чл.63, ал.2 от ОУ на ЕВН ЕР. Следователно не е спазен реда на чл.63 от ОУ на ЕВН ЕР при съставянето на представеният от ответника констативен протокол №78373/28.05.2013г. за техническа проверка и подмяна на СТИ. По този начин са нарушени правата на ответника, в качеството му на клиент на ищцовото дружество, той или негов представител да присъства при извършване на проверката и да подпише съставения констативен протокол. Констативния протокол е подписан от двама свидетели – охранителите от фирма “Кремък”, които ходят на проверките със служителите на ЕВН, което според съда е нарушение на приетите от самото дружество Общи условия и целта при проверките с цел избягване на всякакви съмнения да присъстват клиентите, респ. независими свидетели, а не лица, които се намират в служебни отношения с проверяващите. По този начин не може да се избегне съмнението в обективността на извършената проверка и истинността на отразените в съставения протокол обстоятелства. Служителите на ответното дружество е следвало да поканят да присъстват на проверката и да подпишат протокола живущите на адреса, което не е направено.

Освен това по делото не е установено ищцовото дружество да е изпълнило задължението си по чл.63, ал.3 от ОУ на ЕВН ЕР – да изпрати на ответника с препоръчано писмо с обратна разписка съставения не в присъствието му констативен протокол, подписан от двама свидетели.

Предвид изложеното не може да се приеме, че констативния протокол е съставен по реда и при спазване на ОУ на ЕВН ЕР. При това положение, този протокол не може да бъде противопоставен на ответника, защото представлява само неподписан от него частен свидетелстващ документ, в който са удостоверени изгодни за ищцовото дружество факти, които той по посочените причини не доказва и не може да съставлява основание за коригиране сметката на абоната. Този протокол като частен свидетелстващ документ няма обвързваща съда доказателствена сила и удостоверените с него факти и обстоятелства подлежат на доказване по общия ред, каквото не е проведено надлежно от носещата доказателствената тежест страна – ищцовото дружество.

От друга страна следва да се отбележи, че съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК,  съгласно която извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност.

В решение №189/11.04.2011г. по т.д. №39/2010г. на ВКС на РБ е отречена възможността доставчикът да основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на каузално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС на РБ съдебни инстанции, настоящия въззивен съдебен състав приема, че ищцовото дружество – въззивник в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия /когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане.

Следва да се отбележи, че съгласно задължителната практика на ВКС ответното дружество следва да установи по безспорен начин периода на грешно измерване, дължащо се на неправомерно действие от страна на потребителя. В противен случай  без да се държи сметка за този период или без да се отчете реално консумираната електрическа енергия, едностранното изчисляване и коригиране на сметките за електрическа енергия за минал период позволява на доставчика да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия /Решение №189/11.04.2011г. на ВКС по т.д.№39/2010г./. Такова установяване в случая не е налице, както не е установено и че отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя.

Предвид гореизложеното, съдът намира, че ответницата не дължи на ищцовото дружество сумата от 451,44лв., представляваща допълнително начислена електрическа енергия за периода от 26.03.2013г. до 28.05.2013г. като корекция на сметката й за минал период, като главната искова претенция е неоснователна.

С оглед неоснователността на главния иск в посочената част, неоснователна е и акцесорната претенция за дължимост на мораторна лихва върху главницата от 451,44лв.

Предвид изложеното, предявените положителни установителни искове с правно основание чл.415, ал.1, вр. с чл.124, ал.1 от ГПК за установяване съществуване на вземания за доставена електрическа енергия и за мораторна лихва се явяват изцяло неоснователни /по съответните изложени по-горе съображения за всяко едно отделно вземане/ и като такива следва да бъдат отхвърлени.

С оглед неоснователността на част от исковете поради извършено в хода на производството плащане, правилно районният съд е присъдил на ищцовото дружество съответна част от разноските, направени в заповедното производство и от тези в исковото, съразмерно с вземанията му, погасени поради плащане, а на ответницата е присъдил съразмерно разноски само с оглед отхвърлената искова претенция по фактура ф-ра №1098445149/22.08.2013г. и за мораторна лихва върху нея.

Въззивният съд намира за правилно решението на районния съд и относно неприсъждането на съответна част от претендираното юрисконсултско възнаграждение в полза на ищцовото дружество, тъй като в хода на първоинстанционното производство, същото се е представлявало не от юрисконсулт, а от адвокат, за когото по принцип се дължи заплащане на направени за адвокатско възнаграждение разноски, но само и единствено ако е доказано по делото извършването им. В случая доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение няма ангажирани, поради което и не се дължат такива разноски.

С оглед изложеното, щом крайните правни изводи на двете инстанции съвпадат, въззивната жалба се явява неоснователна. Атакуваният изцяло съдебен акт следва да бъде потвърден, като правилен и законосъобразен.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на процеса, следва да се възложи на въззивното дружество и то следва да понесе своите така, както са направени и да заплати на въззиваемата направените от нея разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в доказания размер от 300лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                                Р     Е     Ш     И  :

                             

ПОТВЪРЖДАВА изцяло първоинстанционно Решение №1019/05.12.2014г., постановено по гр.д.№3097/2014г. на Сливенски районен съд, като ПРАВИЛНО и ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване” АД, със седалище и адрес на управление: гр.П., ул.“Х. Г. Д.” №*, ЕИК 123526430 да заплати на Д.В.В. с ЕГН ********** *** сумата от 300лв. /триста лева/, представляваща направени във въззивното производство разноски.

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване, с оглед нормата на чл.280, ал.2 ГПК.

 

 

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                               ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                     2.