Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  

Гр.Сливен, 24.04.2015г

 

                                    В ИМЕТО НА НАРОДА

 

     СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в закрито заседание на   двадесет и четвърди април, през двехиляди и петнадесета година, в състав:

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:СНЕЖАНА БАКАЛОВА

                                                        ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МАРЕВА

                                                                                  ВАНЯ АНГЕЛОВА

     като разгледа докладваното от съдия Ваня Ангелова в.гр.дело № 197 по описа за 2015г, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

    Производството е по реда на чл. 435 и сл. от ГПК.

    Образувано е по жалба на „Деспред“АД, със седалище и адрес на управление гр.София - взискател  по изп.дело № 20098360400176 на ЧСИ Н.Г., с рег. № 836 и район на действие СлОС, против постановление от 17.03.2015г, с което  на основание чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК е  прекратено  изпълнителното производство,  

     В жалбата се твърди, че  прекратяването на изпълнителното производство на  това  основание е неправилно и незаконосъобразно. Твърди се, че с нотариален акт за учредяванен а договорна ипотека № 99, т.втори, рег. № 2605, д. № 290/30.07.2002г, трите страни: „Деспред „АД –кредитор, „Симдекс“ООД-длъжник и „Олимпик Гарден“ООД-ипотекарен длъжник, се съгласили, че за обезпечаване задълженията на длъжника, ипотекарния длъжник да учреди в полза на кредитора договорна ипотека върху конкретно описан недвижим имот. Уговорено, било че при неплащане от страна на длъжника на която и да е  погасителна вноска и лихва, определени в спогодба от 14.06.2002г, сключена между кредитор и длъжник, вземането по спогодбата  става изцяло изискуемо и кредиторът може да се удовлетвори от стойността на ипотекирания имот по реда на принудителното изпълнение. С този договор ипотекарният длъжник се съгласил да отговаря за изпълнението на задълженията на длъжника. Твърди се, че по отношение на ипотекирания имот била вписана и възбрана, затова заличаването на ипотеката не влияело на възможността кредиторът да насочи изпълнението върху ипотекирания имот, т.е. е била налице първата предпоставка на чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК, а именно: имуществото да не може да бъде продадено.

     Твърди се, че ипотеката е акцесорно право, което се погасява, ако бъде погасено главното задължение, изпълнението на което обезпечава. А главното задължение и до момента не било погасено, поради което срокът за вписване на ипотеката имал отношение само върху правото на ипотекарния кредитор на предпочитателно удовлетворяване от цената на имота, но заличаването на ипотеката не водело автоматично до отпадане на възможността по отношение на ипотекирания  имот да бъдат извършени изпълнителни действия. Счита, че не е налице и втората предпоставка по чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК, а именно: да не може да бъде намерено друго несеквестируемо имущество на длъжника, върху което да бъде насочено изпълнението. Действително, спрямо ипотекирания имот били извършени неуспешно няколко публични продажби, но за да се увери, че действително длъжника не разполага с друго имущество, ЧСИ следвало да извърши проучване на имущественото състояние на длъжника, което не било направено. Допълва, че не било пададено искане за подробно проучване , а в този случай  ЧСИ нямал право да действа  служебно.      

    Иска се отмяна на постановлението за прекратяване на изпълнителното  производство  от  17.03.2015г.

    Длъжникът „Симдекс“ЕООД-гр.Твърдица/ в ликвидация/ не  е  изразил становище по жалбата.

    Ипотекарният длъжник „Олимпик Гарден“ЕООД-гр.Твърдица, чрез своя пълномощник, е депозирал  отговор на жалбата.  Счита същата  неоснователна. Твърди, че вече  не отговаря за чужд дълг, тъй като ипотечния договор не е в сила. Цитира разпоредбата на чл. 166 ал.1 от ЗЗД, според която ипотеката се учредява чрез вписване  в имотния регистър, а заличаването на това вписване, заличавало необходимия елемент за учредяването на ипотеката и отменя нейното учредяване и действие. Това означавало, че е погасена възможността ипотекарния кредитор да се ползва от права върху ипотекарния длъжник.  Счита, че щом „Олимпик Гарден“ЕООД вече не е ипотекарен длъжник,  то и вписаната възбрана върху имота следва да се заличи. Отделно от това, възбраната не била самостоятелна причина за насочване на принудително изпълнение върху възбранената вещ, защото била обезпечителна мярка, а не изпълнително основание. Счита ,че жалбата е неоснователна и на още едно основание, а именно : изпълнителното произвоство било прекратено и на друго основание – по чл. 435 ал.1 т.8 от ГПК/ при непоискани и неизвършени изпълнителни действия в продължение на две години/, при което прекратяването настъпвало по силата на закона.

    Моли жалбата да се остави без уважение. Претендира разноски в размер на сумата 600лв, представляваща платен адв.хонорар. 

    В съответствие с разпоредбата на чл. 436 ал.3 от ГПК, съдебният изпълнител е изложил мотиви. Счита, че ипотекирания имот за непродаваем, тъй като от 2009г до сега е провел осем публични продажби, като и при осемте обявил  за нестанали поради неявяване на наддавачи. Същевременно,  на проведените продажби не взел участие взискателя и не поискал възлагане по реда на чл. 495 ГПК.  Затова, следвало да се приеме, че е налице основанието по чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК за прекратяване на изпълнителното производство.От друга страна,  спрямо длъжника била открита процедура по ликвидация, а на 16.03.2015г било вписано заличаването на договорната ипотека, въз основа на подадена от молба от „Олимпик Гарден“ЕООД. Позовава се на разпоредбата на  чл. 179 ал.3 от ЗЗД, според която заличаването погасява ипотеката.

    Съдът, след като се запозна с наведените в жалбата оплаквания, доводите на страните и представеното копие на изпълнителното дело, прие за установено  следното:

    Изп.дело № 20098360400176 на ЧСИ Н.Г., с рег. № 836 и район на действие СлОС, е образувано въз основа на молба и изпълнителен лист, издаден по влязло в сила решение по т.дело № 761/2007г на СлОС  за осъждането на  „Симдекс“ЕООД-гр.Твърдица да заплати на „Деспред“АД-гр.София сумата 345788 лв, дължима по анекс от 02.01.2002г във връзка с договор за паричен заем от 23.07.2001г,  присъдената сума, представляваща горница над присъдената с влязло в сила решение по т.дело № 519/2003г на СГС сума от 50 000лв до пълния размер на дължимата по същия договор сума в размер на 395 788лв, ведено със законната лихва , считано от 12.12.2007г до окончателното изплащане на главницата, както и 22 538.72лв- разноски по делото.

     На  14.06.2002г същите страни сключили спогодба, по силата на която уредили изпълнението на задълженията на „Симдекс“ЕООД към “Деспред“АД в общ размер на сумата 2 664 632.63лв, от която:  744860лв, дължима съгласно договор за паричен заем от 23.07.2001г и анекс от 02.02.2002г; 1658942.25лв- дължима по договор за покупко-продажба на горива и нефтопродукти от 24.08.2001г; сумата 260830.38лв- представляваща стойността за възстановяване на платените  лизингови вноски и застраховки по договор за лизинг от 26.07.2001г. на 6бр.влекачи с цистерни от 26.07.2001г.

     За обезпечаване дълга  на „Симдекс“ЕООД- гр.Твърдица, третото лице „Олимпик Гарден“ЕООД, със седалище гр.Твърдица, учредило в полза на кредитора„Деспред“АД-гр.София договорна ипотека върху следния имот, представляващ хотел на четири етажа, с разгърната застроена площ от 13330.12кв.м., партерен етаж  с РЗП  266.06 кв.м.,  сразположените в него фоайе, ресторант и механа , разположени в сутерена, със  засторена площ 331.88 кв.м., състояща се от зала, кухня и спомагателно; котелно помещение със засторена площ от 467.76кв.м., построени върху дължавно място, представляващо имот с пл. № 185, в кв. 34 по плана на гр.Твърица, при подборно посочени граници.

     Договорът за  ипотеката е  сключен  във форма  на   нотариален  акт № 99, том втори, рег. № 2605, дело № 290/30.07..2002г на наториус Д.Григоров с рег. № 182 и район на дейсствие СлРС, вписан в службата по вписванията под вх.рег № 2878/30.07.2002г, акт № 44, том втори, дело № 2098/2002г.

   В пункт трети на нот. акт, страните уговорили, че при неплащане  от страна на длъжника на която и да е от  погасителните вноски и лихвата, определени в спогодбата от 14.06.2002г, вземането на „Деспред“АД става изцяло изискуемо и  ще може да се удовлетвори от стойността на ипотекирания имот по реда на принудителното изпълнение.

    С молбата за образуване на изп. производство взискателят е поискал налагане на възбрана върху ипотекирания в негова полза имот и цялостно проучване на имущественото състояние на длъжника.

    След като в срока за доброволно изпълнение както длъжника, така и ипотекарния длъжник  не са погасили задължението по изпълнителния лист, съдебният изпълнител е пристъпил към  опис и публична продан  на ипотекирания имот. 

    Преди това  е извършил проучване на имущественото състояние на длъжника,  изисквайки справка община-гр.Твърдица за декларирани имоти,   справка от общинска администрация гр.Твърдица за данъчни задължения, справка от РС на КТИ – гр.Сливен за регистрирана земеделска и горска техника, справка от ОД на МВР, сектор „Пътна полиция“-Сливен за регистрирани МПС-та,  справки от АВП за  вписвания, отбелязвания и заличавания по партидата на длъжника и на ипотекарния длъжник.      

    На 17.04.2009г по искане на взискателя върху същия имот е вписана възбрана, а на 08.06.2009г-  извършен опис на имота.       

    След изготвяне на оценка на имота от вещо лице, ЧСИ е пристъпил съм насрочване на публична продан  от 17.07.2009 до 17.08.2009г, която е била обявена за нестанала поради неявяването на наддавачи.

   По молба на взискателя са били насрочени още седем  публични продажби, както следва: от 09.11.2009г до 09.12.2009г;  от 09.02.2010г до 09.03.2010; от 09.07.2010г до 09.08.2010г; от 08.11.2010г до 08.12.2010г, от 04.04.2011г до 04.05.2011г; от 19.12.2011г до 19.01.2012г и от 29.09.2014г до 29.10.2014г., като и седемте са били обявени от ЧСИ за нестанали, поради неявяване на наддавачи.

     Видно от приложената по изп. дело справка относно вписванията, отбелязванията и заличаванията по персоналната партида на „Олимпик Гарден“ЕООД-гр.Твърдица/ л.316/, на 16.03.2015г е била заличена вписаната договорната ипотека, подробно  упомената по-горе.         

     С постановление от 17.01.2015г ЧСИ е прекратил изпълнителното производство на основание чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК, поради това, че посоченото от взискателя имущество не може да бъде продадено и не може да бъде намерено друго секвестируемо имущество.

     Въз основа на така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи:

    Жалбата е процесуално допустима–подадена  в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащо на обжалване действие  на съдебен изпълнител. 

    Прецена по същество, е основателна, но не по съображенията, изложени в нея.

    За да бъде прекратено изпълнителното производство на основание чл. 433 ал.1 т.5 ГПК, трябва да са налице кумулативно две предпоставки:   

   1/посоченото от взискателя имущество не може да бъде продадено и   

   2/не може да бъде намерено друго секвестируемо имущество на длъжника.

    Съдът намира, че от тези две предпоставки е  налице само първата.

    От изпълнителното дело се установява, че  в периода  2009 - 2014г,  е била насрочена безуспешно осем пъти публична продан на имота.   

    От невъзможността изнесения на публична продан имот  да се продаде при една начална цена и в определен период от време, не  следва  автоматично извода, че имота е непродаваем. Не случайно в чл. 494 ГПК е предвидена възможност за  извършване на нова продан по искане на взискателя, която се осъществява при начална цена, равна на 80% от началната цена при първата продан, а законодателят не е въвел ограничение относно броя на публичните продажби. Единственото условие, поставено в разпоредбата на чл. 494 ал.1 от ГПК е, че при обявяване на проданта за нестанала,  трябва в едноседмичен срок от съобщаването да има отправено искане от взискателя да се извърши нова продан, каквото по делото е депозирано за всяка една насрочена публична продан.

      Следователно, докато има молба от взискателя за насрочване на нова продан, а в хипотезата на чл. 494 ал.2 от ГПК- и искане за определяне на нова начална цена,  съдебният изпълнител следва да насрочва нова продан. При липса на активност от страна на взискателя, би се стигнало до прекратяване на изпълнителното производство на друго основание- това по чл. 433 ал.1 т.8 ГПК, каквото,  противно на твърдяното в отговора на жалбата,  не  е  налице по делото.

      Същественото в казуса е, че договорната ипотека е вече заличена с вписване, извършено в  СВп на 16.03.2015г,  по  реда на  чл. 22 от Правилника по вписванията/ по искане на заинтересованата страна,  направено след изтичане на 10-год. срок на вписване на ипотеката/.   

     Съдът не споделя довода на жалбоподателя, че щом имота е възбранен, заличаването на ипотеката не влияе на възможността кредитора да насочи изпълнението върху  ипотекирания имот.

     Съгласно разпоредбата на чл. 172 ал.2 от ЗЗД,  когато в  10-годишният срок на вписването изтече без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише отново и ще има ред от новото вписване, без да може да се противопостави на извършените преди това вписвания.

    Ипотека, която не е подновена в 10-годишния срок от учредяването, но  не  е  и заличена,  има за последицата,  визираната в чл. 172 ал.2 от ЗЗД,  а именно,  възниква правото на ипотекарния кредитор да впише наново ипотеката с реда на новото вписване, като се лишава от привилигированата поредност на първото вписване.

    Само заличаването на ипотеката погасява учредената договорна ипотека, защото заличаването,  както и  вписването имат конститутивно действие. Вписването е елемент от фактическия състав на учредяването на ипотеката и има конститутивно действие, каквото  действие има и вписването на заличаването й.

    Съгласно чл. 179 ал.3 ЗЗД, заличаваното погасява ипотеката, което означава, че се прекратява правото на ипотекарния кредитор да се удовлетвори от цената на ипотекарния имот. В случая ипотеката е заличена по реда на чл. 22 от Правилника по вписванията, като на 16.03.2015г съдията по вписванията е отразил заличаване  на ипотечното вписване, видно от приложената по делото / л. 316/ справка от АВп., изготвена по партидата на ипотекарния длъжник. А  щом  учредената доворна ипотека е вече заличена по надлежния ред,  ползващият се до този момент с привилегията по чл. 136 ал.1 т.3 от ЗЗД кредитор, се е превърнал в хирографарен.

    Със заличаването на ипотеката, третото лице- собственик на ипотекирания имот вече няма  качество на ипотекарен длъжник и реално задължено с имота си лице, т.е. то се освобождава от тежестта на ипотечното обезпечение на вземането.

    Що се касае  до наложената върху същия имот възбрана, щом ипотеката е заличена, не може да има възбрана върху имот, собственост на трето лице, което вече не е ипотекарен длъжник и не отгаря за чуждия дълг с имота си. По аргумент от чл. 429 ал.3 от ГПК, изпълнителният лист вече няма действие срещу  това трето лице.

    По отношение на втората предпоставка за прекратяване на изп.производство, а именно, че  не може да бъде намерено друго секвестируемо имущество на длъжника, следва да бъде пояснено, че  тази предпоставка касае имущество на длъжника, а не на ипотекарния длъжник, който по силата на чл.429 ал.3 от ГПК, е отговорен  спрямо кредитора за чужд дълг само до размера на  дадената като обезпечение вещ.

    По изп.дело е представена справка за вписванията, отбелязванията и заличаванията по персоналната партида на длъжника „Симдекс „ЕООД, за  периода 01.01.1992г до 16.04.2009г/ л.38-л.40 от изп.дело/,  от  която е видно, че  за същия период, дружеството няма имоти. Актуална справка за периода от 16.04.2009г  насам  липсва  по делото, а без нея не би могло да се отговори на въпроса имало ли е други секвестируеми имоти дужеството-длъжник към датата на прекратяване на изпълнителното производство  - 17.03.2015г.

    За да прекрати изпълнителното дело на основание чл. 433 ал.1 т.5 ГПК, съдебният изпълнител е бил длъжен да провери  имущественото състояние на длъжника и то към момента на прекратяването, за да се увери, че към този момент  няма  друго секвестируемо имущество.

    И докато за ипотекарния длъжник “Олимпик Гарден“ЕООД по изп. дело има четири  справки  за вписванията, отбелязванията и заличаванията /включително към датата на прекратяване на изп.дело/, за дружеството –длъжник такава справка е изготвена само веднъж  и то шест години преди да бъде прекратено изпълнителното производство.

    Като е прекратил изпълнителното производство на основание чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК, ЧСИ е постановил незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен с указания за продължаване на изпълнителните действия, свързани с цялостно проучване на имущественото състояние на длъжника, за което има искане от взискателя, направено още с молбата за образуване на изпълнително производство.

    Обстоятелството, че длъжникът е обявен в ликвидация не изключва възможността да притежава имущество. Докато не бъде заличен от търговския регистър, неговото имуществено състояние следва да бъде обект на проучване от ЧСИ, при направено искане от  страна взискателя. 

           Водим от гореизложеното,  Сливенският  Окръжен  Съд

 

Р   Е   Ш  И  :

 

 

    ОТМЕНЯ   постановление от 17.03.2015г, с което  на основание чл. 433 ал.1 т.5 от ГПК е  прекратено изпълнителното производство по  изп.дело № 20098360400176 на ЧСИ Н.Г., с рег. № 836 и район на действие СлОС.

    Решението не  подлежи на обжалване.

 

 

 

            ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: