РЕШЕНИЕ №                                             

гр. Сливен, 24.06.2015г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

СЛИВЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД гражданско отделение, в съдебно трети юни през две хиляди и петнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА,

ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МАРЕВА,

СТЕФКА МИХАЙЛОВА,

 

при секретаря  М.Т., като разгледа докладваното от Хр. Марева в.гр.д. № 243 по описа на съда за 2015г., за да се произнесе съобрази следното:

Производството е въззивно, образувано е и се движи по реда на гл. ХХ от ГПК.

Община Сливен  чрез пълномощника адв. М. С. обжалва решение № 187/04.03.2015 г., постановено по гр. д. № 3217/2013 г. на СлРС като неправилно, необосновано и незаконосъобразно.

С обжалваното решение е признато за установено по отношение на Община – Сливен, че дължи на „ЖАП –УНИВЕРСАЛ“ ЕООД сумата от 18813.60 лв., представляваща неплатени втора и трета вноски по споразумение от 12.10.2012 г., ведно със законната лихва, считано от  02.07.2013 г. и разноски в заповедното производство в размер на 1202.28 лв.,за които е издадена заповед за изпълнение на парично задължение № 1380/03.07.2013 г.  в ч.гр.д. № 2330/2013 г. на СлРС. Със същото решение въззивната Община – Сливен  е осъдена да заплати и направените от  въззиваемия деловодни разноски пред първоинстанционния съд в размер на 1202.28 лв.

В жалбата са развити доводи, че съдът не е обсъдил в пълнота представените по делото писмени доказателства, като не се е съобразил с  представени неоспорени от страните заключение на експертизата, с което се установявало явно неизпълнение на договора. Твърди, се че извършените СМР следвало да бъдат приети от специалист, тъй като представляват скрита работа, а лицата които са извършили приемане от името на възложителя  не са имали нужната специална подготовка и опит. По тази причина едва след въвеждане  на възложените СМР-та в експлоатация се установило, че те не са изпълнени съгласно договора и са негодни да бъдат използвани по предназначението си. Изтъква се , че в подписаните актове №№ 1,2 и 3/съставени за приемане на работата/ няма посочен размер, дебит нито точно описание на всеки сондаж и са нарушени изискванията на ЗУТ за приемане на такъв вид съоръжение по отношение на изискващите се документи. Поради некомпетентността на лицата, които са приели работата като извършена съобразно възложеното, въззивника - Община  Сливен чрез пълномощника си поддържа, че е налице основание да откаже плащането на вноските по споразумението. Изтъква се ,че  неизпълнението е съществено от една страна с оглед количествено стойностната сметка на извършените СМР като от друга страна извършените работи включвали  сондиране и изграждане на водоснабдителни кладенци, а не проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода. Твърди се , че изпълнителните сондажи са приети без да се спазват изискванията на ЗУТ. Не са съставени задължителните актове за скрита работа, а от представените актове не става ясно какви са реално по вид и количество вложените материали.  Твърди се , че не са били представени необходимите сертификати за вложени материали и декларация са съответствие съобразно изискванията на закона. Не са приложени проекти за изграждане на сондажите, които да обосноват проектните им параметри – дълбочини, конструкция, филтри п, дебити и не всички сондажи осигуряват посочения в техническото задание дебит.  Дълбочината на сондажите, техническото задание били променяни без съгласие на възложителя и не са изпълнени с посочените в акт образец 19 дълбочини, а по-малко. Филтрите на повечето сондажи били с прекалено широки прорези, което позволявало навлизането на  частици чакъл в сондажния отвор. В Сондажът в жк „Даме Груев“  липсва част от  обсадната тръба, имало незащитени интервали. Поставките и съоръженията не били добре почистени и не били ликвидирани  изпълнените утайници за целите на сондажната работа. При завършване на сондажните работи не е била предадена екзекутивната документация. Нямало сондажни дневници.

В жалбата се поддържа, че от изложеното по-горе можело да се приеме , че изпълнените работи не са  съобразени с изискванията на ЗУТ, което налагало извода че не следва да се уважи претенцията по исковата молба. Налице е неизпълнение на договора, поради което не се дължи плащане. Изложено е съждение, че вписаното споразумение не елиминира необходимостта от съответните документи и не доказва изпълнението на възложените СМР.

Иска се съдът да отмени обжалваното решение и макар да не е написано изрично – да се постанови друго, с което предявеният иск да бъде отхвърлен като неоснователен.

В срока по чл.263 ал.1 от ГПК насрещната страна не е подала отговор.

В с.з. представителят на въззивника поддържа жалбата на посочените в нея основания като в представената по същество писмена защита съобразно предоставения срок по чл. 149 ал. 5 от ГПК счита, че са налице новоузнати и нововъзникнали факти засягащи факта на приемане на възложената работа. Счита че този извод е обоснован с  по-късното установяване на лошото изпълнение, с оглед на което съдът следва да разреши спора съобразно съществените пропуски в изпълнението, които не са отразени в подписания между страните акт № 3 и които е било възможно да бъдат установени само със специализирана техника за контрол и установяване на изпълнението. Подробно са изложени твърдения във връзка с  недостатъците на изпълнението като несъответствие на количествено-стойностната сметка, неизпълнение на СМР при неспазване изискванията на ЗУТ, липса на съставени актове за скрити работи, от които единствено може да се установят изпълнението и съответно недостатъците в изпълнението, липсата на яснота относно вложените материали, липса на представени сертификати за съответствие на вложените материали, липса на проекти за изграждане на сондажите и др., които счита, че следва да бъдат установени с оглед на приетата пред първоинстанционния съд СТЕ.

Въззиваемата страна, чрез процесуален представител – адв. Б., в с.з. оспорва жалбата. Счита че не следва да бъде допуснато оспорване на акт № 3 по приемане на работата. Поддържа че е извършено всичко съобразно изложеното и работата е надлежно приета от представители на Община – Сливен  като счита, че  изпълнението  по договора за възлагане на СМР не е предмет на спора.

На основание чл.267 от ГПК съдът с определение от 14.04.2015г. е приел, че жалбата е допустима като подадена своевременно в срока по чл.259 ал.1 от ГПК от надлежна страна, имаща правен интерес да обжалва решението в посочените части.

Със същото определение на страните е предявен проект  за доклад по делото, който, след допълнения на доклада досежно правната квалификация на предявените права и възражения и разпределение на доказателствената тежест съобразно уточнените твърдения и искания, обяви в с.з. за окончателен, поради липсата на възражения и други искания на страните, променящи обстоятелствата, при които е подадена въззивната жалба.

Съдът извърши служебно проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение и намира, че същото не страда от пороци обуславящи прогласяването му за нищожно или обезсилването му като недопустимо съгласно чл. 270, ал.1 и ал. 3 от ГПК, поради което съдът пристъпи към разглеждане на делото по съществото на спора, лимитиран с въззивната жалба и отговора по нея.

Лимитираният с жалбата предмет на въззивното производство е свързан изцяло наличието на недостатъци на извършената работа по договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен, като основание за отхвърляне на предявения иск за установяване вземанията на въззиваемия, произтичащи от споразумение между страните от 18.20.2012г., за които е била издадена заповед за изпълнение и срещу която въззивникът е подал възражение по чл. 414 ГПК.

Обстоятелствата, които са релевирани като спорни с подадената въззивна жалба подлежащи на доказване пред настоящата инстанция са свързани с твърдението на въззивната Община – Сливен, че първоинстанционният съд неоснователно е игнорирал направеното с отговора на исковата молба оспорване на акт № 3 от 22.08.2011 г. за установяване завършване и разплащане на СМР, като счита, че от доказателствата по делото се установява недостатъци в количествено и качествено отношение.

На първо място съдът намира, че не е налице хипотезата на чл. 193 ГПК за оспорване истинността на частен документ – акт № 3/22.08.2011г., като въззивната Община – Сливен оспорва верността на направените в  акта констатации, свързани с приемане на възложената с договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен.

Този акт не е посочен в исковата молба като основание за плащане във връзка с предявените права за установяване вземането на въззиваемото дружество за сумата от 18813.60 лв., за които е издадена заповед за изпълнение по ч.гр.д.2330/2013 г. Същият акт е предмет на сключеното споразумение, като с направеното в отговора на исковата молба оспорване на верността на констатациите в него, ответната страна оспорва валидността на собственото си волеизявление, без да оспорва обстоятелството, че е изразено от надлежен представител.

Недопустимо е ответната страна да въвежда като релевантни обстоятелства, които са извън основанията във връзка с което са предявени правата и успоредно с това да оспорва същите обстоятелства с оглед защитната теза, че не дължи сумата игнорирайки по този начин  правното основание във връзка с което са предявени правата по исковата молба.

Що се отнася до съждението на въззивната Община – Сливен, че по повод на изпълнението на СМР посочени в акт № 3 от 22.08.2011 г. е налице неизпълнение, то във възивното производство не е налице хипотезите на чл.266, ал. 2 и ал. 3 ГПК  за наличие на нововъзникнали и новооткрити обстоятелства подлежащи на доказване в тази фаза на производството.  Както с оглед на това, че същите обстоятелства не са посочени от ищеца, а са въведени от самия ответник (въззивник) като релевантни с отговора на исковата молба, така и с оглед обстоятелството, че частните документи са били подписани значително време преди завеждането на исковата молба, за въззивника не съществува основание да оспорва съдържанието на посочените документи в рамките на въззивното обжалване.

Пред първоинстанционния съд в срока по чл. 131, ал.1 от ГПК Община - Сливен като ответник е въвела възражение, че не дължи вземанията, за които в полза на ищеца е издадена заповед за изпълнение като възникнали по договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен.

Твърдението на ищеца – въззивник в настоящото производство, е , че сумата се дължи с оглед споразумение от 18.10.2012 г. във връзка с акт № 3 от 22.08.2011 г. за установяване завършването и разплащане на СМР към договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен. Във връзка с горното съдът намира, че първоинстанционния съд е установил правилно и в съответствие със събраните доказателства по делото, релевантни към неговия предмет, поради което и на основание чл.272 от ГПК препраща към мотивите на първоинстанционния съд.

В мотивите на първоинстанционния съд в съответствие със събраните по делото доказателства е прието, че на 05.0.2011 г. между страните е сключен договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен.

На 14.10.2011 г. между „ЖАП УНИВЕРСАЛЕ“ ЕООД и въззиваемото дружество „ЖАП УНИВЕРСАЛ“ ЕООД е сключен договор за цесия, с който паричните вземания на изпълнителя произтичащи от договора за СМР от 05.04.2011 г. са прехвърлени на ищеца.

Във връзка с изпълнението по договора страните са подписали процесното споразумение от 18.10.2012 г., предмет на което изрично  е посочено, че е установяването, завършването и разплащането на СМР по договор. Със същото споразумение Община – Сливен е поела задължение в срок до 30.12.2012 г. да изплати на „ЖАП УНИВЕРСАЛ“ ЕООД на три равни вноски остатъка от задължението си възникнали по посочения договор, което задължение е установено с акт № 3/22.08.2011 г.

Между страните е безспорно, че е платена само първата вноска въпреки, че в чл.4 от споразумението страните са се съгласили, че с изпълнението му се погасяват всички правоотношения и задължения възникнали във връзка с договор за СМР и посочения акт №3.

Във връзка с неизпълнението на задължението на Община Сливен по посоченото споразумение да заплати сумата от общо 18813.60 лв. въззиваемото дружество е подало заявление за издаване на заповед за изпълнение, във  връзка с което е издадена заповед за изпълнение № 1380/03.07.2013 г. ч.р.д. № 2330/2013 г. на СлРС, срещу която в срока по чл.415 от ГПК е предявен  установителният иск по чл. 422 ал. 1 от ГПК предвид подаденото възражение от страна на въззивната Община Сливен, че не дължи сумите.

Действително пред първоинстанционния съд е допусната и назначена съдебно-техническа експертиза, в заключението по която е прието, че при изпълнението на СМР не са били спазени изискванията на Наредба № 1 за проучване, ползване и опазване на подземните води и Закона за водите; не е представена необходимата информация за извършените работи, реализирани конструкции на сондажите, вложени материли и прочее и подписаният приемо-предавателен протокол акт образец № 19 не е придружен от изискуемите съгласно посочената наредба документи. Вещото лице е установило, че няма издадено разрешение за изграждане на никое от съоръженията  описани в техническото задание и от  представените документи не става ясно какви работи са извършени при прокарване и оборудване на сондажите. Представена е само количествено стойностна  сметка наречена акт образец 19 и в нея няма разбивка на вложените материали. Посочено е,  че няма представени доказателства от изпълнителя за извършените работи с посочените параметри като вещото лице е заключило че приемането на  приключилите работи не е в съответствие с изискванията на Наредба № 1 за проучване, ползване и опазване на подземните води; водоизточните не са въведени в експлоатация от изпълнителя, тъй като това не е негово задължение и не е спазена процедурата  за уведомяване на басейнова  дирекция и ИБР – гр. Пловдив отнасяща се за изграждане на нови водоизточници. Няма изготвени отчетни документи по изискванията на Наредба № 1 и няма представени сертификати за вложените материали и придружаващите ги декларации за съответствие.

В обстоятелствената част на заключението вещото лице е обсъдило направени от него констатации, касаещи възможността за осигуряване на посочения в техническото задание дебит, установило е и несъответствие на дълбочината на сондажите, като освен промяна на дълбочината при проведено на по-късен етап изследване със специална сондажна камера, целяща да установи конструкцията на сондажите са открити допълнително несъответствия; установена е липса на обсадна тръба- незащитен интервал, само две от сондажните устия са защитени посредством бетонова шахта, а останалите съоръжения са уязвими, като по информация на възложителя – въззивник в производството, площадките не са почистени и не са ликвидирани изпълнените за целите на сондирането утайници.

Освен посочените констатации в обстоятелствената част на заключението и извън задачите, по делото ответникът е представил доклад – изготвен от „БОРДО ИНЖЕНЕРИНГ“ по възложение на Община Сливен за извършени опитно-филтрационни изследвания на обект „съществуващи сондажни кладенци на територията на гр. Сливен“, но не са представени доказателства, че въззиваемото дружество като изпълнител е било уведомено незабавно - към м. юли 2013г., когато е изготвен доклада или в друг предходен момент преди завеждане на делото, считано от образуване на заповедното производство.

Въз основа на така установеното от фактическа страна се налага извода, че жалбата е неоснователна.

Предмет на предявения иск по чл. 422, ал.1 от ГПК са вземания на въззиваемото дружество, за които на основание чл. 410 и сл. от ГПК по ч.гр.д. № 2330\13г. е издадена заповед за изпълнение, а именно за сумата от 18813.60 лв., представляваща неплатени втора и трета вноски по споразумение от 12.10.2012 г., ведно със законната лихва, считано от  02.07.2013 г. и разноски в заповедното производство в размер на 1202.28 лв.

Спорните обстоятелства – въведени с оплакване за неправилност с въззивната жалба, касаят спор по делото, който е правен и се свежда до това, дали с оглед споразумението от 18.10.2012г., ответната страна - Община Сливен като възложител по договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен, разполага с възражението за съществено некачествено изпълнение, което прави работата негодна за ползване по предназначение и от тук – правото по чл. 265, ал. 1 и 2 ЗЗД да иска намаление на възнаграждението, съответно – да развали договора.

Съгласно чл. 264, ал. 1 и ал. 2 ЗЗД за поръчващия съществува не само правото, но и задължението да приеме работата, като при приемането той е длъжен да я прегледа и да направи всичките си възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно, при което поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването, освен ако последният е знаел за тях.

Предмет на това възражение е законната отговорност на ищеца за некачествено изпълнение на възложените с договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен,, ангажирането на която в случая е преклудирано за въззивемата община като възложител предвид сключеното споразумение от 18.10.2012г.

Няма данни по делото дали и за какви точно недостатъци е бил уведомяван изпълнителя, нито към кой момент са се проявили. Доколкото е допустимо да се приеме от констативната част на заключението на в.л. инж. хидрогеолог – Д. Д., че изпълнението по договора за СМР от 05.04.2011г. е с недостатъци, то не би могло да се направи извод, че не е било възможно установяването им към момента на съставяне на акт № 3/22.08.2011г., нито че това е било невъзможно към датата на подписване на споразумението от 18.10.2012г.

Категорично, обаче, се установява, че още към момента на съставяне на кат № 3/22.08.2011г. и подписване на споразумението от 18.10.2012г., не са били съставени изискуемите от Наредба № 1 за проучване, ползване и опазване на подземните води документи, поради което още към този момент за възложителя са били налице предпоставките да направи възражения по смисъла на чл. 264, ал. 2 ЗЗД. Следователно за ответната община е била налице възможност още тогава да ангажира законната отговорност на ищеца като изпълнител за всеки един от изброените дефекти в отговора на исковата молба и заключението на вещото лице, което установява липсата на изискуемата от Наредба № 1 за проучване, ползване и опазване на подземните води документация, установяваща спазване на техническото възложение.

Вместо да упражни това свое право и да изиска приемане на работата съобразно изискванията на гл. V от Наредба № 1 за проучване, ползване и опазване на подземните води, възложителят чрез своя надлежен представител – Кмета на Община Сливен – К. Милев, е подписала споразумение от 18.10.2012г., с което беузсловно е прието, че дължи заплащане на извършената работа.

Към настоящия момент правото на възложителя да възрази, следва да се счита преклудирано освен поради липсата на данни за изпълнение на задължението за уведомяване по чл. 264, ал. 1 от ЗЗД, така и поради преклудирането на тези права със сключеното споразумение от 18.10.2012г. С признанието на задължението по това споразумение, като поризтичащо договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен възложителят окончателно е приел възложената и извършена по договора работа и е признал липсата на основание за намаляване на възнаграждението, поради което направеното за първи път възражение за недостатъци с отговора на исковата молба е непротивопоставимо на въззиваемия – ищец в производството по чл. 422, ал. 1 ГПК.

С отговора на исковата молба по чл. 131, ал. 1 ГПК не е наведено нито едно възражение за невалидност на сключеното споразумение. Едва пред настоящата инстанция, и и то само като индиция за грешка или порок във волята, след настъпила преклузия съобразно чл. 133 ГПК, е направено твърдението, че лицето – извършило преглед на работата е било некомпетентно.

Предвид гореизложеното са основателни предявените от „ЖАП УНИВЕРСАЛ“ ЕООД искове по чл. 422, ал. 1 във р. с чл. 79, ал. 1, във вр. с чл. 266, ал.1 от ЗЗД, произтичащи от споразумение от 18.10.2012г. за уреждане на отношенията между страните по договор за СМР от 05.04.2011 г. на обект „Проучване и паспортизиране захранването на поливните водопроводи с непитейна вода“ – гр. Сливен и следва да се уважат в пълния им размер  предвид погасяване на правото за въззиваемата община като възложител да направи възражения по чл. 265, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД във връзка със същия договор

Съобразно изхода на делото пред въззивната инстанция с решението си съдът би следвало да присъди претендираните съгласно списъка по чл. 80 от ГПК разноски от въззиваемото дружество, но претенцията е неоснователна, поради липсата на доказателства за платен адвокатски хонорар.

 

РЕШИ:

 

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 187/04.03.2015 г., постановено по гр. д. № 3217/2013 г. на РС – Сливен.

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ претенциите на страните за разноски.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните пред ВКС на РБ!

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: