Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

 

гр. Сливен, 24.06.2015 г.

 

 

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и четвърти юни през двехиляди и петнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                                 СТЕФКА МИХАЙЛОВА

 при участието на прокурора ……...………….и при секретаря И.К., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 282  по описа за 2015  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по две въззивни жалби против първоинстанционно решение № 201/16.03.2015г. по гр.д. № 3025/14г. на СлРС, с което е осъден ЕТ „ СИМС – С.С.“ ЕИК 119566091, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., бул. „Ц. О.*, ап. * да заплати на ОБЩИНА СЛИВЕН Булстат 000590654, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.“ №*, сумата 4 385, 43 лв., получена чрез прихващане по реда на чл. 103 и сл. от ЗЗД между две насрещни вземания – това на ищеца Община Сливен в размер на 7 471, 27 лв. и вземането на ЕТ „Симс – С.С.“*** в размер на 3 085, 84 лв., отхвърлени са като неоснователни предявените от Община Сливен против ЕТ „Симс – С.С.“*** искове с правно основание чл. 92 от ЗЗД във връзка с чл. 10 ал. 1 т. 2 от договора, във връзка с чл. 4 ал. 4 т. 4 в размер на 4000 лв. и неустойка по чл. 10 ал. 1т. 2 от договора във връзка с чл. 4 ал. 4 т. 3 в размер на 4 000 лв., отхвърлен е като недоказан предявеният от Община Сливен против ЕТ „Симс – С.С.“*** иск с правно основание чл. 86 от ЗЗД, оставено е без уважение възражението на ЕТ „Симс- С.С.“ по чл. 90 ал. 1 от ЗЗД, отхвърлен е като неоснователен предявеният от ЕТ „Симс – С.С.“*** иск с правно основание чл. 55 ал. 1 от ЗЗД за сумата 10 000 лв. и са присъдени на ответника разноски по делото като е осъден ЕТ „Симс – С.С.“*** да заплати на Община Сливен такива в размер на 1048, 85 лв. и Община Сливен – да заплати на ЕТ „Симс – С.С.“*** разноски в размер на 1 373, 43 лв.

Първата въззивна жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство - Община Сливен, който обжалва цитираното решение на СлРС в частите, с които са отхвърлени: искът по чл. 86 от ЗЗД за лихви върху неплатения наем, искът за неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 от договора за наем – за 4000лв. по чл. 4 ал. 4 т. 3  от него и за 4 000 лв. по чл. 4 ал. 4 т. 4 от договора, в частта, с която съдът е намалил размера на гаранцията за изпълнение на договора на 6 914, 16 лв. и е извършил прихващане, както и по отношение на присъдените разноски, като твърди, че в тях то е неправилно, незаконосъобразно и неправилно.

Въззивникът твърди, че с подписването на договора за наем от 18.04.13г. ответният търговец се е съгласил с определения от Община Сливен като възложител размер на гаранцията за изпълнение на договора от 10 000 лв. и съдът неоснователно и неправилно енамалил този размер на 6 914, 16лв. Това е довело и до неправилна преценка на извършената извънсъдебна компенсация между насрещните задължения на страните и неправилно определяне размера на остатъка от задълженията им. Също така въззивникът заявява, че договорът е прекратен с едномесечно предизвестие от страна на ответника-наемател, поради което той не може да иска връщане на гаранцията от 10 000 лв. без преди това да му се приспаднат задълженията за наем и неустойки, установени с клаузите на подписания от него договор. Оплаква се, че неоснователно съдът е счел, че не му се дължат двете неустойки от по 4 000 лв., въпреки, че безспорно е установено, че наемателят не е изпълнил договорените по чл. 4 ал. 4 т.т. 3 и 4 от договора задължения – да постави табели с обозначение на маршрутите и разписанието на автобусния и тролейбусен транспорт и да постави кошчета за отпадъци на всяка от осемте спирки. Въззивникът твърди, че еимало изготвен проект за монтиране на табелите, но наемателят не е отишъл да си го получи, въпреки, че е бил уведомен за това, не го бил харесал, и заявил, че ще изготви свой, но не е сторил това. Също така счита, че поставянето на кошчета в 1 месечен срок от сключване на договора е с цел да не се замърсява и да се поддържа добра и приветлива околна среда около спирките и неправилно съдът е възприел, че те е следвало да се поставят в 3 месечен срок – след възстановяване на навесите.

Поради изложеното първият въззивник моли въззивния съд да отмени атакуваното решение в обжалваните части като неправилно и вместо това постанови ново, с което уважи исковете му в пълен размер, а отхвърли изцяло насрещните искове. Възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на ответника в първоинстанционното производство. Претендира разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба има направено доказателствено искане за въззивната фаза на производството – въззивникът иска да се приеме копие от проект за навеси – спирки на масовия градски транспорт.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по тази въззивна жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна на тази въззивна жалба.

Втората въззивна жалба е подадена от ответника в първоинстанционното производство - ЕТ „Симс – С.С.“*** и с нея се атакува решението на СлРС в частите, с които: е извършена компенсация между вземането му за гаранционната вноска и неустойка по чл. 5 т. 3 от договора, довела до отхвърляне на иска за връщане на дадено на отпаднало основание, и е осъден да заплати наем за м. юни и м. юли 2013г., както и по отношение на разноските. Вторият въззивник твърди, че неправилно е прието, че се дължи от него неустойка по чл. 5 т. 3 от договора в размер на 1 523, 60 лв. – според чл. 3 ал. 3 от него възложителят е длъжен да му осигури безпрепятствено ползване на терените и да не допуска около наетите терени изграждането на временни преместваеми обекти по чл. 56 от ЗУТ със същия предмет на дейност. От приложените по делото доказателства – покани и протоколи на ОС, е видно, че той не е изплънил това си задължение и е внасял редица предложения за отдаване под наем на такива обекти. Въззивникът счита, че ако са били взети предвид тези му съображения, съдът е щял да стигне до заключението, че възложителят не е изправна страна по договора, поради което ответникът, като наемател, не му дължи неустойката по чл. 5 ал. 3. Това е довело до неправилно извършено прихващане с несъществуващо задължение и отхвърляне на иска му за връщане на гаранцията. Освен това вторият въззивник заявява, че неправилно съдът е приел за допустим иска за заплащане на наем за м. м. юни и юли, тъй като в исковата молба не били заявени точно наемните вноски. В откритото с.з. представителя на ищеца посочил м.04 и м. 05, а за тях имало извършено плащане. Поради това, като се е произнесъл за м.м. 06 и 07, съдът е постановил недопустимо решение, което следва да се обезсили в тази част. Заявява, че ако въззивният съд счете, че е допустимо, то е неправилно, тъй като не е назначена съдебносчетоводна експертиза, а съдът се е основавал само на писмената справка, издадена от ищеца и удостоверяваща изгодни за него факти. На последно място този въззивник счита, че не дължи наемите и поради факта, че договорът е прекратен поради невъзможност за изпълнение, вследствие на виновни действия от страна на общината-наемодател. Оплаква се и за неправилно присъждане на разноски, тъй като нямало списък по чл. 80 от ГПК и в договора за правна помощ следвало да се впише начина на плащане.

Поради всичко изложено моли въззивния съд да обеззили решението на СлРС по отношеине на присъдената наемна цена, евентуално – да го отмени като неправилно в нея, както и по отношение на разноските, прави възражение за прихващане. Претендира разноски за двете инстанции.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по тази въззивна жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна на тази въззивна жалба.

С мотивирано определение, държано в з.з. на 04.06.15г. съдът е оставил без уважение доказателственото искане на първия въззивник поради настъпила преклузия.

В с.з., първият въззивник, редовно призован, не се представлява от процесуален представител по закон. За него се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа жалбата, оспорва въззивната жалба на насрещната страна, иска отмяна на решението в атакуваните от него части и уважаване на исковете му, както и потвърждаване в обжалваните от другата страна части. Претендира разноски. Няма други доказателствени искания.

В с.з. вторият въззивник, редовно призован, не се явява лично, с писмено становище, подадено от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, поддържа своята и оспорва въззивната жалба на първия въззивник, моли съдът да отмени решението в обжалваните от него части и го потвърди в тези, атакувани от другата страна. Няма нови доказателствени или други процесуални искания. Претендира разноски.

Въззивният съд намира двете въззивни жалби за редовни и допустими, отговарящи на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същите са подадени в срок, от процесуално легитимирани субекти, имащи интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед обхвата на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от двете въззивни жалби, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че при вярно изложена фактология решаващият съд не е субсумирал установените факти към съответните им правни норми, неправилно е приложил материалноправните разпоредби и е постановил като краен резултат незаконосъобразно решение.

Изложените в двете въззивни жалби оплаквания са частично основателни.

Въззивният съд ще ги разгледа и коментира едновременно, с оглед това, че с тях се атакуват всички части на решението и те касаят цялостното правоотношение.

Непоставен на спорното поле между страните е фактът на сключване на договора за наем между тях от 18.04.2013г., като помежду им няма разногласие относно обектите /8 бр. части от имоти – публична общинска собственост, представляващи терени за разполагане на временни преместваеми обекти – комплексно, описани по местоположение и площ/, размера на наемната цена – 3 841, 20 лв. с ДДС, срока и начина на плащане – до 25-то число на текущия месец по банков път и скрока на действие на договора – 5 години.

Несъмнен е и правопораждащият факт, довел до сключването на този договор – осъществена и приключила процедура по ЗОП – проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на посочените 8 бр. обекти, публична общинска собственост, като ответният търговец е бил определен със заповед на кмета на общината, за спечелил конкурса.

С договора са уговорени правата и задълженията както на наемодателя – община Сливен, така и на наемателя – ЕТ, отговорността на всеки от тях при неизпълнение, както и начинът на прекратяването му.

С разпоредбата на чл. 7 ал. 1 от него страните са уговорили, че за гарантиране изпълнението на договора, спечелилият конкурса внася гаранция за изпълнението му в размер на 10 000 лв.

Тази  клауза ответникът и насрещен ищец, е оспорил частично като нищожна за сумата над 6 914, 16 лв., поради противоречие на императивна законова норма. Съдът намира възражението за основателно и не споделя виждането на ищеца в отговора му на насрещната искова молба, че с подписването на договора, наемателят се е съгласил с този размер. За предявяване на възражение за нищожност на договор, включително и на част от него, която не влече нищожност на цялото съглашение, няма предвиден законов срок. Когато заявената нищожност произтича от противоречие с повелителна норма на закон, страните не могат с волеизявленията си да я дерогират, респективно – да санират незаконосъобразната си уговорка – ефектът на нищожността я прави изначално недействителна. В този случай заместваща нищожната клауза се явява императивната законова разпоредба.

Отнесено към настоящия случай, това означава, че доколкото с разпоредбите на чл. 59 ал. 1 и 3 от ЗОП, които са приложими с оглед начина на възникване на наемните отношения, /в редакцията, действала към датата на сключване на процесния договор/, се предвижда, че „определеният изпълнител представя гаранция за изпълнение при подписването на договора“, като условията и размерът се определят от възложителя, но последният представлява „процент от стойността на обществената поръчка, но не повече от 3 на сто от стойността на поръчката“, то гаранцията по чл. 7 ал. 1 от Договора не може да надвишава този относително определен, но определяем размер, защото е заложен в правна норма със задължителен характер. Тъй като тази гаранция се представя, съгл. ал. 1, при подписването на договора, то стойността на обществената поръчка се определя от наемната цена, при която договорът се сключва. Така в случая стойността на поръчката е в размер на 230 472 лв. и максималният размер на гаранцията може да бъде 6 914, 16 лв.

Тоест правната норма замества нищожната воля на страните по този въпрос и клаузата е действителна само за сумата 6 914. 16 лв.

Тъй като е безспорно установено, че ответникът и насрещен ищец е внесъл сумата 10 000 лв., горницата от 3 085, 84 лв. се явява недължимо платена, тоест – при начална липса на основание, а ищецът, от своя страна, с получаването й се е обогатил неоснователно и дължи връщането й.

Така въззивният съд намира, че по отношение на насрещните искове е доказана основателността на втората кумулативна главна претенция – за връщане на дадена парична сума без основание, с която насрещният ответник се е обогатил, в размер на 3 085, 84 лв. Правното основание на този иск е чл. 55 ал. 1 пр.1 от ЗЗД, вр. чл. 26 ал. 1 от ЗЗД и чл. 34 от ЗЗД.

Насрещният ищец счита, че му се дължи и останалата част от внесената от него обща сума от 10 000 лв., възлизаща на 6 914, 16 лв., която действително е представлявала гаранция за изпълнение на договора, предвидена в него на основание разпоредбата на ЗОП, но връщането й е уговорено в наемния договор и като не е сторил това след прекратяването му, насрещният ответник се е обогатил неоснователно и с нея, тъй като плащането й вече се явява такова на отпаднало основание.

Действително страните са се съгласили с чл. 7 ал. 2 от Договора от 18.04.13г., че гаранцията за изпълнение се освобождава при прекратяване на наемните правоотношения, но след плащане на всички дължими суми, в това число – и неплатени наемни вноски.

При това положение е необходимо да се изследват два въпроса – прекратен ли е договорът и има ли дължими суми от наемателя.

По начало и двете страни не спорят, че договорът е прекратен  на 18.07.13г. – ищецът го твърди още в исковата си молба, ответникът и насрещен ищец също счита, че договорът е прекратен на тази дата – тоест този факт се признава както от ищеца, така и от ответника.

Точка на противопоставяне между тях обече е основанието за прекратяване.

Ищецът счита, че това е станало след изтичане на едномесечно предизвестие от страна на наемателя, което активира неустоечната клауза, даваща му основание да предяви първия от обективно съединените си искове, респективно – да откаже връщане на получената гаранция.

Ответникът – че причината да отправи това предизвестие са виновни действия от страна на общината-наемодател, изразяващи се в неизпълнение на договорното задължение по чл. 3  ал. 3 – да не се поставят в близост преместваеми обекти със сходен предмет на дейност -  което го освобождава от отговорност за заплащане на неустойка, и дава основание да си получи цялата гаранция.

Настоящият въззивен състав също счита, че от тази дата – 18.07.2013г., договорното правоотношение между страните е прекратено на основание чл. 5 ал. 3 от Договора от 18.04.13г. – „преди изтичане на договорения срок с едномесечно писмено предизвестие, отправено до другата страна“.

На първо място, „писменото искане“ от наемателя, получено от наемодателя на 18.06.13г., съдържа предложение за прекратяване на договора по чл. 5 ал. 1  - по общо съгласие /при която хипотеза не се предвижда неустойка/, като мотивът на наемателя е, че кметът на общината непрекъснато правел предложения пред ОС за отдаване под наем и на други обекти със същия предмет на дейност в съседство с предоставените му терени, и това било икономически неизгодно за него. Като евентуално искане, наемателят е направил изявление, че ако наемодателят не се съгласи относно прекратяването на договора, той му отправя едномесечно предизвестие за прекратяване на договора по чл. 5 ал. 3 от същия. Така формулираното изявление е недвусмислено – страната по договора е разполагала с правото, ако се счита за изправна, да го развали, поради виновно неизпълнение на договорните задължения на другата, но по реда и при спазване изискванията на чл. 87 ал. 1 от ЗЗД – но тя не е сторила това. Оплакванията, касаещи поведението на наемодателя действително могат да се свържат с евентуално неизпълнение на договорните задължения, и това е предпоставка за разваляне на договора, но наемателят не е предприел действия за разваляне, а за прекратяване на договорните правоотношения, като изрично се е позовал на клаузата, позволяваща му да стори това – чл. 5 ал. 3 от Договора.

Може да се отбележи само, че понеже не е налице такова неизпълнение на договорните задължения на наемодателя, дължащо се на причини, за които той отговаря, то договорът не би бил развален, поради което изявлението за отправяне на едномесечно предизвестие за прекратяването му следва да се счете като годен юридически факт и той е предизвикал целения резултат. С чл. 3 ал. 3 пр. 2 от договора наемодателят се е задължил „да не допуска в срока на договора около наетите терени изграждането на временни преместваеми обекти по чл. 56 от ЗУТ със същия предмет на дейност“. Твърденията на ответника, че това задължение не е изпълнено, е неоснователно. От представените за няколко месеца /от м. 01.2013г. до м. 07.2013г./ предложения от кмета на общината до общински съвет – Сливен, касаещи вземане на решения за разрешаване отдаване под наем на различен брой части от имоти – публична общинска собственост, за поставяне на временни преместваеми обекти по чл. 56 от ЗУТ, обособени за продажба на печатни изделия, тютюневи изделия и пакетирани стоки, е видно, че местоположението на никой от тях не попада в такава близост до обектите, наети от ответника, че да се приеме, че функционирането им би затруднило осъществяваната от него търговска дейност. Договорната разпоредба използва наречието „около“, което и при най-широко тълкуване, не може да се счете като радиус, по-голям от 20-50 м., а както се посочи – описаните в предложенията обекти, независимо от броя си, отговарят на тази рестрикция. Ако наемателят приема друго, то искането му тангира с претенция за монополизъм, която е неприемлива. Поради това въззивният съд счита, че без да е имал основание за разваляне на договора поради виновно неизпълнение на задълженията на наемодателя, наемателят е поискал едностранно прекратяването му преди изтичане на договорения срок, чрез отправяне на 1 месечно предизвестие по чл. 5 ал. 3 от Договора. След изтичането му действието на договора е прекратено от 18.07.2013г.

Така, прекратяването на договора обуславя, по силата на чл. 7 ал. 2 от същия „освобождаването“, тоест – връщането, на платената гаранция, тъй като това не е свързано с начина на прекратяването. Това, по начало, прави и сумата 6 914, 16 лв. /представляваща размера на гаранцията, както се посочи по-горе/ дължима на насрещния ищец-наемател.

За да се прецени обаче основателността на насрещните искове, следва да се установи доколко са основателни първоначалните искове, доколкото между задълженията на двете страни по наемния договор може да бъде извършена компенсация както по силата на изричните уговорки между тях, така и на основание общото правило на чл. 103 от ЗЗД, което наемодателят е използвал, за да направи извънсъдебно прихващане.

Така по отношение на паричните задължения на ответника-наемател, този въззивен състав намира следното:

Осъществяването на хипотезата на чл. 5 ал. 3 от договора от 18.04.13г. задейства клаузата за възникване на имуществена отговорност на наемателя. В същата норма е предвидено, че ако използва тази възможност за прекратяване на договора той дължи на наемодателя неустойка в размер на тримесечния наем – в случая – 11 523, 60 лв. с ДДС.

Неустойката, като предварително установена от страните отговорност на страната, която тя понася при неизпълнение или неточно изпълнение на договорното си задължение, има превантивна, обезщетителна и наказателна функция. Несъмнено, видно от изразената в договора воля на страните, в случая предвидената неустойка е компенсаторна, а не мораторна – дължи се наред с изпълнението, и е кумулативна, а не алтернативна – дължи се и заедно с вредите от забавата, тъй като с чл. 8 страните са уговорили и неустойка за забавено плащане на наемната цена /каквато не се търси/. От казаното дотук е видно, че при изпълнението на предвидените в чл. 5 ал. 3 от договора условия, се е активирала защитната клауза за обезвреда и за наемателя е възникнало парично задължение към наемодателя в размер на 11 523, 60 лв.

Безспорно е и това, че страните са скрепили изпълнението и на други отделни договорни задължения на наемателя – тези по чл. 4 ал. 4 т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от договора, също чрез правния институт на неустойката, която обезпечава изпълнението и едновременно с това обезщетява вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се доказват.

Задълженията за претендираните от ищеца-наемодател неустойки по чл. 10 ал. 1 във връзка с чл. 4 ал. 4 т. 3 и т. 4 от договора, той обосновава с неизпълнение в срок на задълженията на наемателя „по проект на община Сливен да монтира на всяка спирка табела с обозначение на автобусите и тролейбусите по линиите за обществен превоз в срок от 1 месец от подписването на договора“ и „да постави до възстановените навеси на спирките на градския транспорт кошче за отпадъци в срок от 1 месец от сключването на договора за наем“.

Първото от посочените задължения, несъмнено наемателят не е изпълнил, но съдът намира, че неизпълнението му се дължи на забава на кредитора. Изрично страните са уговорили, че монтирането става „по проект на община Сливен“, какъвто не се установи тя да е предоставила своевременно на наемателя, за да му даде възможност той да престира надлежно. Изпълнението на тази предпоставка е положителен факт, тежестта на доказване на който лежи върху страната, черпеща изгодни за себе си правни последици от осъществяването му – ищеца-наемодател. Тя не е ангажирала своевременно никакви доказателства в тази насока. Съдът не споделя виждането й, че проектът бил изготвен, но ответникът не отишъл да си го получи. Най-напред, представените с въззивната жалба, но недопуснати доказателствени средства /“проект за навеси – спирки за масовия транспорт“/, не са приети от съда, освен поради настъпила преклузия, и по причина, че не носят никаква дата, което не позволява да се провери твърдението за наличие на проект в периода, когато е течал срокът за изпълнение на задължението на ответника за поставяне на табели. На последно място – дори проектът да е бил своевременно изготвен, това обуславящо изпълнението на наемателя задължение на наемодателя, е носимо, а не търсимо – той следва след изготвянето му или да изпрати проекта на наемателя, или да го уведоми за наличието и да го покани да го получи. Няма доказателства ищецът да е сторил някое от двете действия, като едва с въззивната жалба се въвеждат такива, напълно голословни, твърдения, поради което не е налице виновно неизпълнение на договорното задължение по чл. 4 ал. 4 т. 3 от Договора от страна на ответника и за него не се поражда задължение за неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 , в посочения там размер – общо 4 000 лв. за всяка табела.

Не така стоят нещата по отношение на задължението по чл. 4 ал. 4 т. 4, чието изпълнение също е гарантирано с тежестта на договорна неустойка. За наемодателя е установено задължение да постави кошчета за отпадъци в определен срок и неизпълнението на задължението, както и неспазването на срока, се свързва с възникване на задължение в размер на 500 лв. за всеки обект – в случая – общо 4 000 лв.

Ответникът заявява, че макар да не е поставил кошчета за отпадъци не дължи неустойка, поради вътрешно противоречие на договорните клаузи, което сочи, че 1 месечният срок от подписването на договора е невъзможен за изпълнение. Към същото становище се придържа и първоинстанционният съд. Въззивният състав счита, че няма такъв порок във волята на страните, който да елиминира действието на клаузата за неустойка по повод неизпълнението в срок на това задължение.

Действително,  при уговаряне на задължението по т. 4 страните са отбелязали, че наемателят следва „да постави до възстановените навеси на спирките“ кошче за отпадъци, като срокът за възстановяването е посочен в т. 1 – „срок от 3 месеца от подписване на договора“, а поставянето на кошчета е предвидено да стане „в срок от 1 месец от сключването на договора“. Ако се тълкува стриктно фразата „до възстановените навеси“, може да се приеме, че едва след възстановяването в 3 месечния срок на навесите, възниква задължение за поставяне на кошчета за отпадъци до тях. В такъв случай по-дългият срок поглъща по-краткия и срокът за изпълнение на задължението по т. 4 става 3 месечен, а не 1 месечен. Това, обаче, също не е изпълнено от наемателя и той не е посочил неизпълнението да се дължи на причини, за които той не отговаря. Тримесечният срок от подписването на договора на 18.04.13г. изтича на 18.07.13г., когато е и прекратено наемното правоотношение. Тоест – за периода от 18.04. до 18.07.13г. е имало валидна договорна връзка и само обстоятелството, че от 18.06.13г. наемателят е отправил едномесечно предизвестие за прекратяване на договора, не го освобождава от никое от договорните му задължения, включително и от това по т. т. 1 и 4 на чл. 4 ал. 4. Следователно и в 3 месечен срок не е изпълнено задължението за поставяне на кошчета за отпадъци, което поражда и задължението му за неустойка по чл. 10 ал. 1  т. 2 от договора в размер на 4 000лв., тъй като се е осъществило отрицателното условие за това.

На последно място се установи, че ответникът не е изпълнил в срок и главното си договорно задължение – да заплати наемна цена за м. 06.13г. и 07.13г. /до датата на прекратяване на договора/. Въззивният съд не намира за основателно възражението на въззивника-ответник, че исковете били недопустими, тъй като не било ясно посочено за кои месеци се претендира наемна цена. В обстоятелствената част на исковата молба и в приложените към нея писмени доказателствени средства е посочено недвусмислено, че неизпълненото задължение касае именно месец юни и част от м. юли 2013г. Ответникът не е противопоставил никакви правопогасяващи, правоизключващи или правопрепятстващи възражения, поради което съдът счита, че категорично е доказано задължението му за заплащане на наемна цена в общ размер на 5 947, 67 лв. Неоснователно е оплакването в неговата въззивна жалба, че съдът се е позовал на извлечение, изготвено от самия ищец, с което той удостоверявал изгодни за себе си факти. Тежестта на доказване факта на плащането лежи върху длъжника-ответник и той следваше да докаже, че е изпълнил точно, пълно и своевременно. Такива доказателства той не е ангажирал и така не е разколебана материалната доказателствена сила на частния свидетелстващ документ, представен от ищеца. Претендираната едновременно и мораторна лихва, макар да не е заявена отделно в петитума на исковата молба, е ясно обособима и точно определима, тъй като за нея е представено към исковата молба извлечение от партидата на ответния търговец, в което са отразени по период и размер отделно както задълженията за наем, така и тези за лихви, като е конкретизирано за кое вземане се отнасят. Размерът на претендираната лихва до завеждането на исковата молба на 03.07.14г.  – 367, 03 лв. по първата претенция и 187. 80 лв. по втората, общо – 554, 83 лв., е правилно определен, в съответствие с правилата за начисляване на законова лихва за забава, /за което не са необходими специални знания и съдът може сам да го изчисли/, поради което посочената сума също представлява доказано надлежно парично задължение на ответника.

В обобщение – ответният ЕТ има парични задължения към ищеца в размер на 11 523, 60 лв. – договорна неустойка по чл. 5 ал. 3 от договора, 4 000 лв. договорна неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 вр. чл. 4 ал. 4 т. 4 от договора, 5 947, 67 лв. – несвоевременно изпълнено договорно задължение за плащане на наемна цена за м.м. 06 и 07.13г. и 554, 83 лв. обезщетение за забава в размер на законовата лихва от падежа на всяка наемна вноска до завеждането на исковата молба.

От своя страна ищцовата община има парични задължения към ответника в размер на 3 085, 84 лв., получени при начална липса на основание и 6 914, 16 лв. дадени на отпаднало основание.

При уважаването на претендираната с насрещната искова молба претенция, касаеща сумата, представляваща невърната гаранция – 6 914, 16 лв., съдът следва да се съобрази с волята на страните, закрепена в договора от 18.04.13г., съгласно която двете страни са се съгласили в чл. 7 ал. 3, че гаранцията се връща след приспадане на „дължимите от наемателя суми, в т.ч. неплатени наемни вноски и обезщетения за неизпълнение на задълженията му по този договор“ . Освен това в чл. 10 ал. 1 изрично е посочено прихващане от гаранцията преди връщането й, на неустойката за неизпълнение на задълженията  по чл. 4 ал. 4., а по начало, по силата на чл. 7 ал. 2, гаранцията се освобождава „………..след плащането на всички дължими суми“.

От това си право ищецът-наемодател се е възползвал и е извършил извънсъдебно прихващане между задължението на наемателя за неустойка по чл. 5 ал. 3 от договора, в размер на 11 523, 60 лв. и своето задължение по чл. 7 ал. 2 от договора, което счита, че е в размер на 10 000лв. – с писмено изявление, обективирано в писмо, връчено на ответника на 31.07.13г. Поради това предявената от него претенция за неустойка по чл. 5 ал. 3 е само в размер на 1 523, 60 лв.

Настоящият въззивен състав намира, че валидно е извършена компенсация между двете насрещни, еднородни /парични/ вземания на двете страни до размера на по-малкото от тях, но само за сумата 6 914, 16 лв., тъй като само за нея са били налице изискванията на чл. 103 ал. 1 от ЗЗД. Към момента на отправяне на изявлението са били ликвидни и изискуеми вземането на ищеца за неустойка по чл. 5 ал. 3 от договора в размер на 11 523, 60 лв. и вземането на ответника за гаранция по чл. 7 ал. 1 от договора в размер на 6 914, 16 лв. 

Както се посочи по-горе – гаранцията се определя в размера по императивната правна норма, а не по волята на страните и той е 6 914, 16 лв., а не 10 000лв., както счита ищецът. Тъй като той е направил изрично изявление за прихващане на задължението си именно за връщане на гаранцията, то това задължение съществува само до посочения размер. Остатъкът от внесената сума не представлява гаранция, а недължимо получена сума, но с нея ищецът не е правил прихващане, тъй като изявлението му е конкретно, а не общо.

Поради това ефектът на погасяване е настъпил само до размер на 6 914, 16 лв. и до тази сума е погасено задължението на ответника за неустойка по чл. 5 ал. 3 от договора. Разликата от 4 609, 44 лв. се дължи от него, но искът е предявен само за сумата 1 523, 60 лв. и за тази сума се явява изцяло основателен и следва да бъде уважен. Остатъкът, като необхванат от компенсацията и непредявен в това производство, може да се претендира отделно от ищеца.

Понеже изявлението за компенсация по чл. 103 от ЗЗД, основаващо се на чл. 5 ал. 3 от договора, не обхваща другите задължения на наемателя-ответник, то те следва да се присъдят съобразно основателността на всяка претенция.

Така основателен се явява и искът за заплащане на сумата 4000 лв. – договорна неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 вр. чл. 4 ал. 4 т. 4 от договора, както и искът за реално изпълнение на договорно задължение за заплащане на наемна цена за м.06 и 07.13г. в размер общо на 5 947, 67 лв. Основателна е и претенцията за мораторна лихва до 03.07.14г. – както е претендирана от ищеца, в размер общо на 554, 83 лв. За тези суми ищецът не е могъл да извърши компенсация по реда на договора, тъй като съгласно него, прихващане може да стане само от задължението на наемодателя за връщане на гаранцията. Могъл е да направи компенсация по общия ред на чл. 103 от ЗЗД, с вземането на ответника от неоснователно обогатяване, но не е сторил това.

Неоснователен изцяло е искът за заплащане на сумата 4000 лв. – договорна неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 вр. чл. 4 ал. 4 т. 3 от договора.

От своя страна насрещните искове са частично основателни.

Съдът не е възприел тезата на насрещния ищец, че цялата сума от 10 000 лв. е получена на вече отпаднало основание по чл. 55 ал. 1 пр. 3 от ЗЗД, от ответника като гаранция за изпълнение на договора за наем, но е сезиран и в условията на евентуалност, с обективно съединени претенции по чл. 55 ал. 1 пр. 1 и чл. 55 ал. 1 пр. 3 от ЗЗД, които е разгледал.

По отношение на тях счита, че вторият иск - за връщане на сумата 6 914, 16 лв., представляваща внесена гаранция за изпълнение на договора, е изцяло неоснователен и следва да се отхвърли, поради извършено извънсъдебно прихващане с насрещно парично задължение на ответника към ищеца.

Първият иск – за връщане на сумата 3 085, 84 лв., представляваща платена без начално основание сума, с която ищецът се е обогатил неоснователно, е изцяло основателен и доказан и следва да се уважи в пълен размер.

Следва да се посочи, че макар насрещният ищец да е направил в насрещната искова молба „възражение за прихващане“ в условията на евентуалност между това му вземане и неговите евентуални задължения към ищеца и насрещен ответник, то не може да бъде уважено от съда. С предявяването на насрещните искове ответникът претендира и получава пълна защита чрез силата на пресъдено нещо по отношение на вземанията си, поради което възражението за прихващане, като по-слаба защита, се имплементира в осъдителните претенции. Поради това и съдът дължи произнасяне по основателността на всеки от насрещните искове и не може да извършва съдебно прихващане при това положение.

В обобщение -  по първоначалните искове на ищеца съдът счита, че следва да бъде уважен изцяло първият от тях в размер на 1 523, 60 лв., третият – изцяло, в размер на 4 000 лв. и четвъртият и петият  – изцяло –  5 947, 67 лв. за наем и 554, 83 лв. лихви до предявяване на иска. Отхвърлен изцяло в пълния си размер от 4 000 лв. следва да бъде третият иск.

По отношение на насрещните искове – първият, като основателен и доказан, следва да бъде уважен изцяло в пълния си размер от  3 085, 84 лв., а вторият, в размер на 6 914, 16 лв. – изцяло отхвърлен, като неоснователен. По тъждествени на изложените по-горе доводи, въззивният съд не може да прави прихващане между задълженията на страните.

Върху изброените суми, които следва да се присъдят на страните, не следва да се присъжда и обезщетение за забава в размер на законовата лихва от завеждането на исковата молба занапред, тъй като никоя от страните не е сезирала съда с такива акцесорни претенции. Начинът по който са предявени исковете определя обективните предели на търсената от съда защита.

По отношение на частта от решението, с която е оставено без уважение искането на ответника по чл. 90 ал. 1 от ЗЗД няма жалба и в тази част решението е влязло в сила.

Като е достигнал до разноречиви правни изводи и е разрешил правния спор по несъответстващ на материалноправните разпоредби начин, решаващият съд е постановил неправилен и незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен в обжалваните части, включително и по отношение на разноските, и вместо това бъде постановен нов, с който исковете на първоначалния и насрещния ищец бъдат решени по описания по-горе начин.

Съгласно правилата на процеса разноските за първоинстанционното производство следва да се разпределят между страните съразмерно на уважената и отхвърлената част от първоначалните и насрещните искове. Така ищецът дължи на ответната страна сумата 334, 80 лв. а ответникът дължи на ищеца сумата 466, 51лв. Възражението на първия въззивник за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на втория въззивник за първоинстанционното производство е несвоевременно направено и не следва да се взима предвид. Съгласно т. 1 от ТР №6/12г., за да се приемат за направени разноските за адвокатски хонорар, когато е посочено в договора, че сумата ще се преведе по банкова сметка, ***зателство за действителното й превеждане. В случая уговореното възнаграждение на адвоката на ищеца от 1000 лв. не следва да се приеме за платено, тъй като такива доказателства не са представени пред РС. Представянето им пред въззивната инстанция не може да бъде зачетено. Фактура за плащане е представила само ответната страна – за платеното уговорено адвокатско възнаграждение от 1 900 лв.

С оглед изхода на процеса в тази инстанция отговорността за разноски също следва да се разпредели между страните съобразно уважените части от въззивните им жалби, като първият въззивник заплати на втория сумата 221, 84 лв., а вторият въззивник заплати на първия сумата 32, 86 лв. Казаното по-горе относно разноските за адвокатски хонорар на пълномощника на първия въззивник – община Сливен, важи и тук. До приключване на съдебното дирене страната не е представила писмено доказателство за извършен превод на посочената в договора за правна помощ сума от 1000 лв. за тази инстанция, за която също е отразено, че ще бъде преведена по банкова сметка. ***, съгласно цитираната т.1 от ТР №6/12г., въззивният съд не приема за доказани разноските на въззивника за адвокатско възнаграждение, а само тези за заплатената д.т. в размер на 61, 71 лв.

Спорът е търговски и цената на всеки от предявените от двете страни искове е до10 000 лв.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

 

Р     Е     Ш     И  :

                                     

 

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение  № 201/16.03.2015г. по гр.д. № 3025/14г. на СлРС изцяло, с изключение на частта, с която е оставено без уважение възражението на ЕТ „Симс- С.С.“ по чл. 90 ал. 1 от ЗЗД, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и вместо това

 

 

 

П О С Т А Н О В Я В А :

 

 

 

ОСЪЖДА ЕТ „СИМС – С.С.“ ЕИК 119566091, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., бул. „Ц. О.“ *, ап. * да заплати на ОБЩИНА СЛИВЕН Булстат 000590654, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.“ №*:

- сумата 1 523, 60 лв., на осн. чл. 92 от ЗЗД, представляваща договорна неустойка по чл. 5 ал. 3 от договор за наем от 18.04.13г.,

- сумата 4 000 лв. на основание чл. 92 от ЗЗД, представляваща договорна  неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 вр. чл. 4 ал. 4 т. 4 от договор за наем от 18.04.13г.,  

- сумата  5 947, 67 лв. на основание чл. 79 ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 232 ал. 2 от ЗЗД, представляваща неплатена наемна цена  за м. 06 и 07.2013г. по договор за наем от 18.04.13г. и  

- сумата 554, 83 лв. на основание чл. 86 от ЗЗД, представляваща обезщетение за забава в размер на законовата лихва върху неплатените наемни вноски от падежа на всяко задължение до завеждането  на исковата молба.

ОТХВЪРЛЯ предявения от ОБЩИНА СЛИВЕН Булстат 000590654, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.“ №* против ЕТ „СИМС – С.С.“ ЕИК 119566091, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., бул. „Ц. О.“ *, ап. *  иск с правно основание чл. 92 от ЗЗД за заплащане на сумата 4 000 лв., представляваща договорна неустойка по чл. 10 ал. 1 т. 2 от договор за наем от 18.04.13г. във връзка с чл. 4 ал. 4 т. 3 от договора, като НЕОСНОВАТЕЛЕН.

 

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА СЛИВЕН Булстат 000590654, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.“ №* да заплати на ЕТ „СИМС – С.С.“ ЕИК 119566091, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., бул. „Ц. О.“ *, ап. * на основание чл. 55 ал. 1 пр. 1 от ЗЗД вр. чл. 34 от ЗЗД, сумата 3 085, 84 лв., представляваща платена такава без начално основание от ответника на ищеца, с която последният се е обогатил неоснователно.

ОТХВЪРЛЯ предявения от ЕТ „СИМС – С.С.“ ЕИК 119566091, със седалище и адрес на управление на дейността гр. С., бул. „Ц. О.“ *, ап. * против ОБЩИНА СЛИВЕН Булстат 000590654, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.“ №*, иск за заплащане на основание чл. 55 ал. 1 пр. 3 от ЗЗД, на сумата 6 914, 16 лв., представляваща внесена гаранция за изпълнение на договор за наем от 18.04.13г., като такава, дадена на отпаднало основание, като НЕОСНОВАТЕЛЕН, поради извършено извънсъдебно прихващане между нея и задължение на ЕТ „Симс – С.С.“*** в размер на 11  523, 60 лв.

 

ОСЪЖДА ЕТ „Симс – С.С.“*** да заплати н а Община Сливен направените разноски по делото в първоинстанционното производство съразмерно на уважената част от първоначалните и отхвърлената част от насрещните искове в размер на 466, 51 лв.

ОСЪЖДА Община Сливен да заплати н а ЕТ „Симс – С.С.“*** направените разноски по делото в първоинстанционното производство съразмерно на отхвърлената част от първоначалните и уважената част от насрещните искове в размер на 334, 80 лв.

 

 

ОСЪЖДА ЕТ „Симс – С.С.“*** да заплати на Община Сливен направените разноски за въззивното производство съразмерно на уважените и отхвърлени части от жалбите в размер на 32, 86 лв.

 

ОСЪЖДА Община Сливен да заплати на ЕТ „Симс – С.С.“*** направените разноски за въззивното производство съразмерно на уважените и отхвърлени части от жалбите в размер на 221, 84 лв.

 

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на исковете до 10 000 лв.

                   

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: