Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

гр. Сливен, 15.07.2015 г.

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на първи юли през двехиляди и петнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                           

                                                                                 СТЕФКА МИХАЙЛОВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря М.Т., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 326  по описа за 2015  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 379/13.05.2015г. по гр.д. № 3372/14г. на СлРС, с което е отхвърлен като неоснователен предявеният от А.Г.Д. против „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив иск  по чл. 124 ал. 1 от ГПК за признаване за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 765, 36 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия за минал период  от 10.02.2014г. до 24.04.2014г. по фактура № 1116054636 от 21.07.2014г. за обект в г. С., кв. „Р.“, ул. „Р.“ № *, и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ищец в първоинстанционното производство, обжалва изцяло цитираното решение на СлРС, като твърди, че то е неправилно, необосновано и незаконосъобразно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Заявява, че правният извод на решаващия съд за дължимост на сумата е направен при липса на законова възможност за доставчика на електрическа енергия да извършва едностранна корекция на сметките за минал период и без да са ангажирани конкретни доказателства за виновни действия или бездействия на ищеца, повлияли върху СТИ и довели до неточно отчитане. Развива детайлни съображения във връзка с приложението на действащата наормативна уредба и установилата се съдебна практика. Аргументира основателността на отрицателния си установителен иск с това, че в договорните отношения с доставчика не е доказано клиентът виновно да не е изпълнил свои договорни задължения, поради което не може да се ангажира отговорността му. Поради изложеното моли въззивния съд да постанови решение, с което отмени изцяло акта на СлРС и вместо това постанови ново, с което уважи иска му и признае недължимостта на исковата сума. Претендира разноски за двете инстанции.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени искания.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна е подала писмен отговор, с който оспорва жалбата като неоснователна. Позовава се на последните изменения в ЗЕ от м. 07.2012г., както и на новите ПИКЕЕ от 12.11.13г., с които счита, че е въведено валидно законово основание за извършване на корекции на сметките на клиентите. С измененията на ЗЕ се попълва с изрична воля на законодателя възприетото и по-рано разрешение на въпроса за извършване на едностранни корекции на подадената електрическа енергия и на сметките за минал период. Корекциите са направени с оглед защита на правата на потребителите и равноспоставеността им в отношенията с енергийното предприятие. Законодателят изрично допуска разпределение на риска от обективно установеното неточно отчитане, чрез прилагане на изчислителни методи, с които да се замести невъзможното фактическо измерване за минал вече период на консумация на грешно отчетена енергия.

Заявява още, че разпоредбите на ПИКЕЕ уреждат методология за преизчисляване на неотчетените или неправилно отчетените количества електрическа енергия, предвидената процедура е максимално подробна, като се гарантират правата на потребителите и в случая корекциите са извършени по този ред. Твърди, че нито в ЗЕ, нито в ПИКЕЕ, нито в договорите с клиента е предвидено установяване на каквато и да е вина на клиента или трето лице като абсолютна предпоставка за упражняване правото за извършване на едностранната корекция. С ПИКЕЕ се въвежда обективна отговорност на потребителя на принципа “Комуто ползите, нему и тежестите” и бенефициентът на отклонението в отчитането следва да заплати неотчетеното или неточно отчетеното количество електрическа енергия. Излага подробно тълкуване на нормите на ЗЕ и ПИКЕЕ, сочи и съдебна практика във връзка с възможността за корекция на сметки на клиенти за минал период при наличие на неправомерна манипулация на СТИ. Заявява, че е налице подзаконов нормативен акт, какъвто е ПИКЕЕ, приет за прилагането на специален закон – ЗЕ и не следва да се прилагат спрямо неговите разпоредби правилата на ЗЗД, които са приложими единствено за договорни отношения.

Така въззиваемият счита, че са спазени всички нормативни изисквания и несъмнено и категорично е установено, че е била  налице нерегламентирана външна намеса върху електромера на въззивника, неправилното отчитане на потреблението е коригирано надлежно и по предвидените правила, и последният дължи заплащане на разликата за изминал период. Въззиваемият заявява, че констативният протокол е съставен по надлежен ред и съответства на изискванията на чл. 47 от ПИКЕЕ и като е достигнал до аналогични изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно и законосъобразно решение, поради което моли то да бъде потвърдено. Претендира разноски за тази инстанция, представя списък.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., въззивникът, редовно призован, не се явява лично, за него се явява процесуален представител по пълномоще по чл. 32 т. 1 от ГПК, който поддържа жалбата и моли тя да бъде уважена. Претендира разноски за тази инстанция.

В с.з. за въззиваемото дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е неправилно, поради което следва да бъде отменено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, но не споделя правните изводи на РС, които са необосновани и не намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са основателни.

Предявен е отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество. Така ищецът отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи задължението при условията на пълно и пряко доказване да докаже съществуването му. Доказателствената тежест върху ищеца касае единствено фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е най-напред ответникът да установи  факта, от който произтича претендираното от него вземане, едва след което ищецът  следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

Не се спори, че ищецът е  потребител на електрическа енергия по смисъла на чл.1, т.4 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на “ЕВН България Електроснабдяване” АД, и че процесната сума, оспорена от него с исковата молба, е начислена като корекция на сметката. Спорно се явява обстоятелството дали са били налице предпоставките за едностранно извършване на корекция на стойността на потребената ел.енергия.

В случая са приложими правилата за измерване на количеството ел.енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с протокол № 147/14.10.2013г. /обн. ДВ бр.98/12.11.2013г./ на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ.

Същевременно разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” ЗЕ, сочи, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ. Такива публично известни условия се явяват Общите условия на двете енергийни дружества.

Съгласно чл.45, ал.1 ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ  ПИКЕЕ за оператора на разпределителната мрежа. Така  разпоредбите на чл.48, чл.49 и чл.50 ПИКЕЕ предписват отделните случаи на неизмерване, неправилно или неточно измерване на ел.енергия и начина на изчисление при извършване корекция на сметката на съответния абонат-потребител на ел.енергия, а чл.47 ПИКЕЕ регламентира процедурата за извършване на проверка на СТИ.

Неоснователни са доводите на въззиваемия-ответник, че в ЗЕ и ПИКЕЕ законодателят е предвидил обективна безвиновна отговорност за потребителя. Корекцията на сметка за потребена ел.енергия се извършва в полза на крайния снабдител, в случаите на неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ;

Неправомерното присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ, които са собственост на енергоснабдителното дружество, и не се намират в границите на имота на потребителя, са деяния, извършени чрез действия от субект, при това напълно съзнателно и са нарушаващи забраните, въведени в чл.53, ал.1 ПИКЕЕ и чл.53 ОУ на ЕВН ЕР. Келектрическа енергия и правила за търговия с природен газ, както и технически правила на съответните мрежи и системи, включващи правила за сигурност и надеждност, контролира спазването им и извършва преглед и контрол на резултатите от минали пероригирането на сметката на потребител за вече доставена ел.енергия само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане, дължащо се на неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ противоречи на регламентирания в чл.82 ЗЗД виновен характер на договорната отговорност. Необходимо е да се докаже, че именно конкретният потребител е нарушил договорните си задължения – да се въздържа от определени действия /като ги е извършил/ - и така е станал причина за неточното измерване на електрическата енергия. Ако това е извършено от друго лице, действието не може да се счете за договорно неизпълнение на потребителя и в тежест на ответника е да докаже, че неточното отчитане е поради причини, за които потребителят отговаря.

Тук следва да се посочи, че съдът не споделя виждането на въззиваемия, че разпоредбите на ЗЗД са неприложими, приложим е ПИКЕЕ, а един „подзаконов нормативен акт, приет за прилагането на специален закон не е договор“. ПИКЕЕ и ОУ на дружеството представляват подробно описание на правата и задълженията както на доставчика, така и на потребителя и регламентират изпълнението и отговорностите им. Те обвързват и двете страни и независимо, че първите са приети с подзаконов нормативен акт, те обвързват потребителите на ел.енергия, защото стават неразделна част от договора за доставка. Несъстоятелно е да се приеме виждането на въззиваемия, който изключва договорния характер на отношенията между него и ищцовата страна. Те не могат да бъдат квалифицирани нито като административни, нито са поставени на властническо-субординационен принцип, нито почиват на недоговорни основания – неоснователно обогатяване или деликт. Без всякакво съмнение връзката между страните е облигационна и нейният източник е договор, в който правилата на ПИКЕЕ /респ. – ОУ/, се считат имплементирани. Така те обвързват с еднаква сила и двете страни, а между тях не може да съществува друго, освен отношение на равнопоставеност между гражданскоправни субекти. Несъмнено е и, че при това положение, при непълнота, приложение намират общите принципи, залегнали в ЗЗД.

Така, в качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия потребителят е обвързан от ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР, но нито те, нито ПИКЕЕ могат да обосноват правото да се коригира потребителската му сметка, доколкото не е установено неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните му задължения.

Единствената възможност за дружеството да преизчисли количеството ел.енергия без да се установява виновно неизпълнение на задълженията на потребителя, е при наличието на първата хипотеза на чл. 47 ал. 5 от ПИКЕЕ - когато при проверката се установи несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на средството за търговско измерване с нормираните – тоест – когато самото измервателно средство е негодно, или –при хипотезата на чл. 45 ал. 1 от ПИКЕЕ – когато се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и приложението към тези правила, неправилно и неточно измерване или неизмерване и не е известно кога се е появила установената грешка. В последния случай количеството електрическа енергия се определя съгласно процедура, определена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ от ПИКЕЕ. В случая не са налице такива  обстоятелства, тъй като в констативния протокол е посочено неточно отчитане, а в протокола от проверката в БИМ – наличие на монтиран шунт – тоест - има наличие на въздействие върху СТИ, а това неотвратимо се свързва със задълженията на потребителите по чл. 53 от ПИКЕЕ, и както вече бе посочено – нарушаването на задължението следва да е в резултат на виновното поведение на ползвателя. 

На последно място следва да се посочи и това, че както когато не е налице доказана нерегламентирана намеса от страна на потребителя /какъвто е настоящият случай/, така и при обективно неточно отчитане поради неизправност /пълна или частична/ на СТИ, щом не е посочен точният период, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е неприемливо, тъй като допуска доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, “отчетен период” е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, е формиран. В този смисъл настоящият въззивен състав счита, че клаузата на чл. 48 от ПИКЕЕ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущръб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора. Тя нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Така тази клауза противоречи и на разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, разписваща пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която винаги е виновна и е в границите, очертани в същата норма. Тъй като не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират  разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не обвързва с дейстнвието си страните, съответно – съда  - с приложението й. Поради това ответникът не може да коригира post factum потребителската сметка, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договора задължения на ищеца.

В този смисъл е безразлично дали при извършване на проверката и съставяне на констативния протокол в присъствието на клиента, са спазени формалните изисквания на чл. 47 от ПИКЕЕ и дали е или не е било необходимо изпращането на протокола на клиента с писмо с обратна разписка.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е, че на СТИ е монтиран шунт и то отчита по-малко от реално консумираната електрическа енергия, методът за отчитане на неотчетената електрическа енергия и методиката за остойностяването й са приложени правилно, а тъй като няма датчик регистриращ отварянето, не може да се установи и първоначалната дата на неточно неотчитане.

То не може само по себе си да промени горните изводи за отсъствие на законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползваната през процесния период електрическа енергия. Това  мотивира въззивният съд да приеме, че ищецът  не дължи на ответното дружество сумата, предмет на предявения по реда на чл. 124 ал. 1 от ГПК отрицателен установителен иск, и той следва да бъде уважен.

Така, щом правните изводи на двете инстанции се разминават, въззивната жалба се явава основателна и следва да бъде уважена. Атакуваното решение следва да бъде отменено изцяло, включително по отношение на разноските, и вместо него бъде постановено ново, с което отрицателният установителен иск бъде уважен.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за двете инстанции лежи върху ответника - въззиваем, който следва да понесе своите както са направени и заплати на ищеца- въззивник разноски за първоинстанционното производство в размер на 350 лв. и за въззивното – в размер на 25 лв. д.т. –и 300 лв. за адвокатско възнаграждение.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

Р     Е     Ш     И  :

 

ОТМЕНЯ изцяло първоинстанционно решение № 379/13.05.2015г. по гр.д. № 3372/14г. на СлРС като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и вместо това

 

 

П О С Т А Н О В Я В А:

 

 

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО между страните, че А.Г.Д. ЕГН **********,***, чрез адв. С.К. не дължи на „ЕВН БЪЛГАРИЯ ЕЛЕКТРОСНАБДЯВАНЕ“ ЕАД, гр. Пловдив, ЕИК 123526430, със седалище и адрес на управление на дейността гр. П., ул. „Х. Г. Д.“ № *, сумата 765, 36 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия за минал период  от 10.02.2014г. до 24.04.2014г. по фактура № 1116054636 от 21.07.2014г. за обект в г. С., кв. „Р.“, ул. „Р.“ № *.

 

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив да заплати на А.Г.Д. направените разноски за първоинстанционното производство в размер на 350 лв. и за въззивното производство в размер на 325 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ.

                   

 

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

         ЧЛЕНОВЕ: