Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е  

гр. Сливен, 07.10.2015г.

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на тридесети септември през две хиляди и петнадесета година в състав: 

             

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРТИН САНДУЛОВ

ЧЛЕНОВЕ: СТЕФКА МИХАЙЛОВА

Мл. С. НИНА КОРИТАРОВА

 

при секретаря К., като разгледа докладваното от младши съдия  Нина Коритарова възз.гр. д. № 399 по описа за 2015 год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД със съдебен адрес *** против Решение № 38/12.06.2015г. по гр.д.№ 21/2015г.  по описа на районен съд- гр. Котел, с което е отхвърлен предявения от „С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД, ЕИК 201702115, представлявано от управителя И.И.Г., с адрес и седалище на управление гр.С. бул. Б. *, ет. * против Б.К.Г., ЕГН **********, с адрес *** иск с правно основание чл. 422 ГПК, с който се претендира да се признае за установено в отношенията между страните, че ответникът дължи на ищеца сумата от 434,37 лв., представляваща неизплатено договорно задължение за ползване на мобилни услуги, предоставени от „БТК” АД с търговска марка „Виваком”, за което на 08.03.2012 г. била издадена фактура № 1108883101, въз основа на договор № 780923576008082011-22614526, като вземането било цедирано в полза на ищеца с договор от 29.10.2014 г., ведно със законната лихва от 28.11.2014 г. до окончателното изпълнение на задължението, като на  ответника били присъдени направените по делото разноски в размер на 325 лв., за които в полза на ищеца е била издадена по реда на чл. 410 ГПК заповед за изпълнение № 147/02.12.2014 г. по ч.гр.д. № 258/2014 г. на РС Котел.

Въззивната жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство „С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД, гр.София чрез юрисконсулт М.Г. и с нея се обжалва посоченото решение изцяло.

Въззивникът – ищец в първоинстанционното производство „С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД, ЕИК 201702115, представлявано от управителя И.И.Г., с адрес и седалище на управление гр.С. бул. Б. *, ет. * обжалва посоченото решение изцяло, като неправилно и незаконосъобразно.

Оспорва правните изводи на първоинстанционния съд, според който по делото не били представени доказателства, от които да бъде установено, че между ответника и „БТК” АД било възникнало облигационно правоотношение на основание представеното с исковата молба заявление/договор, тъй като приел, че за да възникне такова правоотношение било необходимо да бъде представен и констативен протокол за инсталиране, в противен случай уговореният между страните сложен фактически състав не бил завършен и не би могъл да породи договорна връзка между тях. Посочва, че констативен протокол удостоверява единствено състоянието на представеното оборудване към момента на подписването му, но не бил меродавен по отношение на възникването на облигационното правоотношение между страните, като извежда аргументи от общите условия на „БТК” АД.

Въззивникът не приема и изводите на първоинстанционния съд, че липсват доказателства относно факта, че месечната сметка от 08.03.2012 г. е била издадена въз основа на заявлението/договор, тъй като в нея бил посочен само клиентски номер, а съгласно общите условия на един клиентски номер можело да се предоставят множество услуги.

Твърди, че между „БТК” АД и ответника били сключени два договора за далекосъобщителни услуги с индивидуален клиентски номер 14082058001, като последният съставлявал уникална комбинация от цифри, като услугите, които ползвали клиентите били свързани към един или няколко такива номера, като чрез тях се издавали месечните сметки/фактури. В конкретният случай длъжникът Б.К.Г. бил въведен в системата под един индивидуален клиентски номер 14082058001 за два договора за далекосъобщителни услуги, от които произтичала претенцията на ищцовото дружество и въз основа на които била издадена фактура № 1108883101/08.03.2012 г. Посочва, че тези два договора за далекосъобщителни услуги били договор за мобилни услуги от 08.08.2011 г. с индивидуален клиентски номер 14082058001 и избран абонамент “Vivacom TV Start” и договор за далекосъобщителни услуги с индивидуален клиентски номер 14082058001 по програма “Vivacom Unicall XS”.

Оспорва правните изводи на първоинстанционния съд, че по делото не било установено прехвърляне на вземането на „БТК” АД по отношение на ответника на „С.Г.ГРУП” ООД. Договорът за цесия между „БТК” АД и „С.Г.ГРУП” ООД имал за предмет съвкупност от индивидуални вземания срещу ФЛ и ЮЛ, за които била определена една обща цена, като всички вземания били достатъчно конкретизирани по характер, длъжник, падеж, период и стойност. Посочва, че в първия договор за цесия било прието, че Приложение № 1, съставлявало неразделна част от договора и че към исковата молба било представено само извлечение от него, касаещо вземането на „БТК” АД срещу Б.К.Г., тъй като представянето на Приложение № 1 в неговата цялост би довело до нарушаването на чл. 2, ал. 2, т. 3 ЗЗЛД. С оглед на това цедентът се бил задължил да издаде на цесионера документ, удостоверяващ, че вземането е включено в предмета на договора за цесия и който представлявал извадка на хартиен носител от Приложение № 1. Именно от това извлечение от Приложение № 1 се било установявало, че по силата на договор за цесия от 31.05.2015 г. „БТК” АД е прехвърлила вземането си  срещу Б.К.Г. на „С.Г.ГРУП” ООД, което вземане е било включено и във втория договор за цесия от 29.10.2014 г. между „С.Г.ГРУП” ООД и С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД.

Подчертава, че в проведеното открито съдебно заседание ответникът е признал иска, от което следва, че не го е оспорил по основание и размер, нито е оспорил наличието на облигационна връзка между него и „БТК” АД.

С оглед изложеното въззивникът моли съда да отмени обжалваното първоинстанционно решение и да постанови ново, с което да уважи изцяло предявения иск. Претендира присъждане на направените по делото разноски пред двете инстанции. В условията на евентуалност, ако бъде отхвърлена въззивната жалба и бъдат присъдени разноски на ответната страна прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и моли то да бъде намалено до размерите предвидени в Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е  постъпил отговор на въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК, подаден от – ответника в първоинстанционното производство.

В срока по чл.263, ал.2, вр. ал.1 от ГПК не е постъпила насрещна въззивна жалба от ответника.

В с.з., въззивното дружество, редовно призовано, не се представлява. В деловодството на Сл.ОС на 14.09.2015 г. е постъпило писмено становище от юрисконсулт, с което уведомява съда, че няма да може да се яви в съдебно заседание, но не възразява да се даде ход на делото. Поддържа въззивната жалба и моли първоинстанционното решение да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноски за двете инстанции.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, се явява лично и моли съдът да потвърди първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно.

При извършване на проверката по чл.267, ал.1 от ГПК, съдът констатира, че въззивната жалба е подадена от лице, имащо правен интерес от обжалването и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК. Въззивната жалба отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК. Поради това въззивният съд я намира за допустима и следва да я приеме за разглеждане.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Възражението на длъжника срещу издадената заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 ГПК за исковите суми е постъпило в срока по чл. 414, ал. 2 ГПК, а  положителния установителния иск по чл. 422 ГПК е предявен в срока по чл. 415, ал. 1 ГПК и за ищеца е налице правен интерес от същия.

Въззивният съд намира жалбата за неоснователна и по следните съображения:

За да бъде уважен предявения положителен установителен иск по чл. 422 ГПК  е било необходимо ищецът да е доказал съществуването на валидно и изискуемо вземане в негова полза срещу ответника.  В процесния случай на първо място ищецът не успя да докаже наличието на валидно облигационно отношение между „БТК” ЕАД и ответника, което да съставлява източник на претендираното задължение на ответника. Този извод се налага от тълкуването на текста на самото заявление/договор от 08.08.2011 г. за предоставяне на далекосъобщителна услуга, в което изрично е предвидено, че заявлението ще има силата на договор при избор на вид VIVACOM TV услуга, какъвто избор е бил направен с посочването на услугата VIVACOM Start и след подписване от двете страни на заявлението и констативния протокол за инсталиране на услугата, която представлявала инсталиране на допълнителен приемник. Безспорно е предвиден сложен правопораждащ фактически състав, като е необходимо всеки един от неговите елементи да се докаже, че е бил осъществен за да се приеме, че е възникнала валидна облигационна връзка между страните. В случая по делото не е представен констативния протокол, с който не просто се установява състоянието на допълнителния приемник при инсталирането му, но и че това инсталиране е било осъществено, тъй като без него потребителя би бил лишен от възможността да ползва услугата. Ако разгледаме другото представено по делото заявление/ договор за ползване на мобилна услуга, в което изрично е предвидено, че самото заявление има силата на договор ще установим, че в случаите, когато заявлението поражда облигационна връзка между доставчика и потребителите това следва от самото му съдържание.

На следващо място дори и да приемем, че между страните се е породило валидно облигационно правоотношение и констативния протокол не е елемент от правопораждащия му състав ищеца не успя да докаже, че е упражнил правото си едностранно да прекрати договора с 30-дневно писмено предизвестие при неплащане в срок на сметки, което е предвидено в т. 50.6 б „в” от Общите условия на договора между „БТК” АД и абонатите на услуги, предоставяни чрез обществената фиксирана елекронна съобщителна мрежа на дружеството. Това обстоятелство е от значение за предмета на делото и е в негова доказателствена тежест, тъй като по-голямата част от претендираните суми, съставляват по своето естество неустойки уговорени в заявленията/договори, които абонатът дължи при едностранно прекратяване на договора поради виновно неизпълнение от негова страна, което по своето естество съставлява право на доставчика на услугата и следва да бъде упражнено преди изтичане на минималния срок на договора, като размера на неустойката се определя от абонаментната цена за останалите отчетни периоди от датата на прекратяване на договора до края на минималния срок. Това се отнася за сумите по месечната сметка № 1108883101 съставляващи две неустойки „цифров приемник” в размер общо на 233,34 лв.;  неустойка VIVACOM Unicall XS, в размер на 19,49 лв. и неустойка VIVACOM ТV Start, в размер на 41,11 лв. По отношение на останалите суми по месечната сметка изобщо не са представени доказателства, нито за основанието на което се дължат, нито за тяхната изискуемост. След като не се доказва прекратяване на договора по предвидените в заявлението договор хипотези, не може да се обуслови дължимост на предвидените неустойки.

Прехвърлянето на вземане (цесията) е договор, с който кредиторът на едно вземане (цедент) го прехвърля на трето лице (цесионер). Длъжникът по вземането не е страна по договора. Със сключването на договора за цесия, т.е. с постигане на съгласие между цедента и цесионера, вземането преминава от цедента върху цесионера в състоянието, в което то се е намирало към същия момент, заедно с акцесорните му права – арг.  чл. 99, ал. 4 ЗЗД. Тъй като цесията засяга интересите освен на страните по договора и на трето лице – цедирания длъжник, се налага извършването на допълнително действие – съобщаване на длъжника за цесията –  чл. 99, ал. 3 и 4 ЗЗД. За да породи действие, съобщението трябва да бъде извършено от цедента –  чл. 99, ал. 3 ЗЗД. Без да е елемент от фактическия състав на договора, съобщението има значение с оглед на третите лица – цедирания длъжник, правоприемниците и кредиторите на цедента и на цесионера.

Установеното в  чл. 99, ал. 4 ЗЗД задължение на цедента да съобщи на длъжника за извършеното прехвърляне на вземането има за цел да защити длъжника срещу ненадлежно изпълнение на неговото задължение, т.е. срещу изпълнение на лице, което не е носител на вземането. Доколкото прехвърленото вземане е възникнало от правоотношение между длъжника и стария кредитор (цедента), напълно логично е въведеното от законодателя изискване съобщението за прехвърлянето на вземането да бъде извършено именно от стария кредитор (цедента). Само това уведомяване ще създаде достатъчна сигурност за длъжника за извършената замяна на стария му кредитор с нов и ще обезпечи точното изпълнение на задълженията му, т.е. изпълнение спрямо лице, което е легитимирано по смисъла на чл. 75, ал. 1 ЗЗД. Ето защо, правно релевантно за действието на цесията е единствено съобщението до длъжника, извършено от цедента (стария кредитор), но не и съобщението, извършено от цесионера (новия кредитор). При договора за цесия носителят на едно вземане го отстъпва на трето лице. При това положение, става промяна в субектите на облигационното правоотношение - кредитор става цесионерът, на когото цедентът е прехвърлил вземането си. Вземането преминава от предишния кредитор върху новия кредитор в момента на сключване на договора, като правото на цесионера е все още неконсолидирано до момента на съобщаване на длъжника за цесионния договор. Тъй като длъжникът не знае за цесията, за него не съществува задължение да престира на цесионера. Задължението ще възникне едва след получаване на съобщението от предишния кредитор.

Видно от представения договор за цесия от 31.05.2014 г.  „БТК” ЕАД прехвърля на „СГ ГРУП” ООД вземания в размер на 40 546 671, 17 лв. описани в Приложение №1, което съставлява неразделна част от договора и не е представено по делото, като този пропуск на ищеца не може да бъде поправен с представянето на съответните извлечения, които по естеството си представляват производни писмени доказателства, които не могат да заменят първичните доказателства, когато последните не са унищожени. На следващо място от т.6 на договора за цесия от 31.05.2014 г.  „БТК” ЕАД, която се отнася до неговото прехвърлително действие е предвидено, че вземанията предмет на договора преминават в патримониума на цесионера към датата на предоставяне на Приложение № 1, което означава, че ако не бъде представено самото Приложение № 1 не може изобщо да се установи дали цесията е породила своя прехвърлителен ефект и ако го е породила към кой момент това е станало. Освен това в т. 7.2 от същия договор се предвижда, че цедентът ще положи усилия да предостави на цесионера изготвеното Приложение № 1, най-късно в срок до 3 месеца от датата на двустранното подписване на договора, като ищецът не е ангажирал нито едно доказателство, че това обстоятелство се е осъществило. Според т.7.1 от същия договор цедентът ще предостави възможност на длъжниците да извършат плащания в срок от 24 месеца от момента на предоставяне на Приложение № 1, като не става ясно дали такава възможност изобщо е била предоставена на ответника, след като очевидно този срок не е изтекъл.

Видно от втория договор за цесия от 29.10.2014 г. „С.Г.ГРУП” ООД прехвърля на „С.Г.ГРУП И ПАРТНЬОРИ” ООД вземания в размер на 306 812, 07 лв. придобити по силата на договор за цесия от 31.05.2014 г. с „БТК” АД и индивидуализирани в Приложение № 6 към този втори договор за цесия. Това приложение също не е представено по делото, а е представен опис на съдържанието на приложенията, които са неразделна част от договора/ Приложение № 1 към договора за цесия от 29.10.2014 г., като не става ясно дали има идентичност между Приложение № 6 и Приложение № 1 по договора за цесия от 29.10.2014 г. или се отнася за Приложение № 1 по договора за цесия от 31.05.2014 г. От представените извлечения от приложенията не се установи по категоричен начин идентичност между вземанията описани в тях и претендираното вземане по заявлението/договор от 08.08.2011 г., за което е издадена месечна сметка № 1108883101 и което е предмет на настоящото производство. В извлечението от Приложение № 1 към договор за цесия от 29.10.2014 г. се посочва вземане срещу Б.К.Г. произтичащо от договори за мобилни услуги, лизингови договори и начислени неустойки по тях преди дата на сключване на договора за цесия от 29.10.2014 г.  в размер на 434,37 лв., като не е конкретизиран договора по който се дължи тази сума. В удостоверението, издадено от „БТК” ЕАД се потвръждава прехвърлянето на вземане от Б.К.Г., произтичащо от договор за предоставяне на услуги от „БТК”ЕАД, без да се индивидуализира договора.

Аргументите на въззивника, че представянето на Приложение № 1 по договора за цесия от 31.05.2014 г.  ще доведе до нарушаване на чл. 2, ал.2, т. 3 от Закона за защита на личните данни са ирелевантни, доколкото в самите заявления/договори се предупреждават самите потребители, че техните лични данни ще бъдат предоставяни на компетентни държавни органи в предвидените от закона случаи или технически биха могли да бъдат заличени без това да окаже въздействие върху валидността на Приложението № 1 като доказателство. По отношение на твърденията на въззивника, че ответникът е признал иска в съдебното заседание пред първата инстанция, настоящият съдебен състав, счита, че изявлението на ответника не е равнозначно на признание на иска, тъй като не заявява изрично, че не оспорва иска , а само дава обещание за бъдещо изпълнение на задължението, което е ирелевантно. Решение при признаване на иска се постановява само при изрично признаване на иска от страна на ответника и искане от страна на ищеца съдът да се произнесе с решение при признание на иска, каквото в случая не е направено. Също така изявлението на ответника пред първоинстанционния съд не може да се тълкува и като признаване на факти.

 С оглед на гореизложеното настоящият въззивен състав отхвърля въззивната жалба като неоснователна и потвръждава първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Единствено за пълнота на изложението следва да се посочи, че длъжникът може да се счете за редовно уведомен за двете цесии с връчването на исковата молба по делото, към която е приложено уведомлението за цесията, изходящо от цедента по договора за цесия от 31.05.2014 г.- „БТК” ЕАД, действащо чрез цесионера „С.Г. ГРУП”ООД, който е и цедент по договора за цесията от 29.10.2014 г. и е изрично упълномощен по силата на нотариално заверено пълномощно и по силата на договора за цесия от 31.05.2014 г. е задължен да уведоми длъжника за прехвърлянето на вземането по чл. 99, ал. 3 ЗЗД.

Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски за тази инстанция лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

 Р     Е     Ш     И  :  

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно Решение № 38/12.06.2015г. по гр.д.№ 21/2015г.  по описа на районен съд- гр. Котел.

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ, с оглед цената на иска до 5 000 лв.