Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 26

гр. Сливен, 27.01. 2016 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на тринадесети януари две хиляди и шестнадесета година в състав:      

        

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: МАРТИН САНДУЛОВ

Мл. съдия САВА ШИШЕНКОВ

 

при участието на секретаря Е.Х., като разгледа докладваното от младши съдия Сава Шишенков въз.гр.  д.  N 574 по описа за 2015  год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от Е.А.К. чрез пълномощника си адв. С.С.,*** против Решение № 743/16.10.2015г. по гр.д.№ 98/2015г. на Районен съд- Сливен, с което е признато за установено, че по отношение на „Топлофикация- Сливен” ЕАД, гр.Сливен Е.К. дължи сумата от 207,71 лв за ползвана топлоенергия за периода от 01.02.2012 година до 30.09.2014 година за обект, находящ се на адрес гр. Сливен, ж.к. „Сини камъни”, бл. 25, вх. „А”, ап. 18, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 29.10.2014 година. Съдът е отхвърлил предявения от „Топлофикация- Сливен” ЕАД иск за сумата от 9.10 лева обезщетение за забава за периода от 01.01.2014 година до 30.09.2014 година като неоснователен.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство твърди, че първоинстанционното решение е неправилно, необосновано и постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Моли съда да го отмени изцяло и да отхвърли предявените главен и акцесорен иск. Претендира разноски пред двете инстанции.

С въззивната жалба не са направени искания за събиране на доказателства от въззивния съд.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з. въззивникът, редовно призован, не се явява лично. Представлява се чрез упълномощен представител по чл. 32, т. 1 ГПК – адв. С.С.,***, който поддържа жалбата. Счита, че съда неправилно е приложил чл. 76, ал.1 от ЗЗД в обжалваната част на решението. Намира, че в протокола за съдебно заседание от 16.09.2015 година липсват негови изявление за оспорване на заключението на вещото лице. Претендира разноски в производството и представя списък по чл. 80 ГПК.

В с.з., за въззиваемото дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие. В деловодството на ОС Сливен е постъпило писмено становище от адв. Г., в което тя моли да бъде даден ход на делото в нейно отсъствие. В становището въззивната жалба е определена като неоснователна, а постановеното решение на РС Сливен – като правилно, законосъобразно и напълно обосновано, поради което се моли от съда да го потвърди. Претендират се разноски пред въззивния съд.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е неправилно, поради което следва да бъде отменено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, поради което на основание чл. 272 ГПК препраща мотивите си към нея.

Настоящата инстанция не споделя формираните от първоинстанционния съдебен състав правни изводи. Изложените от въззивника доводи са частично основателни.

Предявената на 12.01.2015 година от „Топлофикация – Сливен” ЕАД искова молба е с цена на иска 413.94 лева. В нея са включени четири положителни установителни искови претенции – за главница в размер на 161,61 лева, представляваща задължения за периода 01.02.2012 -30.06.2012 година, за мораторна лихва върху тази главница – в размер на 35.52 лева, за главница от 207.71 лева, задължения за периода 01.01.2014-30.09.2014 година и за лихва върху тази главница в размер а 9.10 лева.

В отговора на исковата молба е изложено, че така предявените искове са недължими поради направени плащания – за сумата от 320.9 лева ползвана топлоенергия между 01.01.2011 и 30.06.2012 година, заплатена на 11.01.2013 година и 207.71 лева  за ползвана топлоенергия между 01.01.2014 -30.09.2014 година, като това плащане е направено след завеждане на исковата молба – 02.02.2015 година.

В последствие на 20.03.2015 година ищецът в първоинстанционното производство и въззиваем пред настоящата инстанция „Топлофикация – Сливен” ЕАД е направил на основание чл. 233 ГПК отказ от предявените главна и искова претенции за периода 01.02.2012 - 30.06.2012 година в общ размер 197.13 лева, от които 161.61 лева главница и 35.52 лева лихва.

Първата инстанция е постановила решение, с което е признала за установено, че Е.К. дължи сумата от 207.71 лева за ползвана топлоенергия и е отхвърлила иска за сумата от 9.10 лева, представляваща обезщетение за забава за периода от 01.01.2014 година до 30..09.2014 година. Този акт е постановен в пълно съответствие с приетата по делото съдебно счетоводна експертиза от 10.07.2015 година. Съгласно заключението на вещото лице с нареждане за касов паричен превод от 02.02.2015 година на ТБ „ПИБ” АД Е.К. е внесла по сметка на „Топлофикация – Сливен” ЕАД сумата от 207.71 лева, с които е погасила 26.50 лева разходи за водене на изпълнително дело, 44.62 лева мораторни лихви , изчислени върху главниците от 369.32  и 136.59 лева. В мотивировката си вещото лице е посочило чл. 76, ал. 2 ЗЗД.

Макар и разпоредбата на чл. 76, ал.2 ЗЗД да е по- обща, в процесния случай е налице хипотезата на чл. 76, ал. 1, изречение първо от ЗЗД, тъй като макар и преведената сума да не покрива всички задължения на Е.А.К. към въззиваемото дружество, въззивницата е посочила кое от тях погасява – главницата, представляваща суми по фактури  за периода 01.01.2014 – 30.09.2014 година.

Наред с това направеното от вещото лице приложение на чл. 76, ал. 2 ЗЗД не съответства с приетото от ВКС, ТК, Първо отделение с Решение 111 от 27.10.2009 година., което е задължително за съдилищата. Върховната инстанция е приела, че установената в разпоредбата на чл. 76, ал. 2 ЗЗД поредност на погасяване на задълженията не се прилага при задължение за заплащане на главница и на законна лихва върху същата от датата на забавата. Правилото на чл. 76, ал. 2, установяващо поредност при погасяване на главницата, лихвите и разноските, предполага съществуването на един главен лихвоносен дълг, по който длъжникът е направил частично плащане. Нормата на чл. 76, ал. 1 ЗЗД урежда хипотеза на съществуване на две или повече еднородни задължения, когато изпълнението не е достатъчно да покрие всичките. Законодателно е употребен термина “лихви”, от което произтича и противоречието в практиката. В процесния случай всяка една месечна фактура представлява самостоятелно задължение, при неизпълнението в срок на което се дължи лихва.

Погасяването по реда на чл.76, ал.2 ЗЗД настъпва при задължение за лихва, възникнало наред с главния дълг, произтичащо от договора или от закона и имащо характер на възнаграждение. Присъденото вземане по чл.86, ал.1 ЗЗД има обезщетителна функция и не следва да се квалифицира като лихва по чл.76, ал.2 ЗЗД. Поредността в погасяването му, когато се дължи наред с друго еднородно задължение, се определя по правилото на чл.76, ал.1 ЗЗД.

Предвид горното дадените със заключението на Съдебно счетоводната експертиза отговори не могат да бъдат приети за правилни, тъй като вещото лице е приложило грешна методика. В допълнение следва да се отбележи, че в констативно – съобразителната част на експертизата е направен сериозен пропуск касателно направения на 20.03.2015 година отказ от иска. Вещото лице не е съобразило това обстоятелство, което е дало негативно отражение на дадените в заключението отговори. Позовавайки се на неправилно изготвена експертиза, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение.

Настоящата инстанция намира, че в следствие на направения на основание чл. 233 ГПК отказ от исковете, сумите от 161,61 лева главница и 35,52 лева лихва върху тази главница не са предмет на настоящето производство. Първата инстанция е сезирана с установителни искове за дължимост на сумите от 207.71 лева, представляващи дължими суми за използвана топлоенергия за периода 01.01.2014-30.09.2014 година и 9.10 лева, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.2014-30.09.2014 година.

„Топлофикация- Сливен” ЕАД е представила счетоводните си книги и с оглед направената експертиза същите са приети за редовни по смисъла на чл. 182 ГПК. От това настоящият състав намира, че видно от извлеченията дружеството е доказало задължения на Александра К. за сумите от 207.71 лева, представляващи дължими суми за използвана топлоенергия за периода 01.01.2014-30.09.2014 година и 9.10 лева, представляваща обезщетение за забава за периода 01.01.2014-30.09.2014 година.

Видно от приложеното с отговора на исковата молба нареждане за касов паричен превод 044DCCC150330004/02.02.2015 година на ТБ „ПИБ” АД Е.К. е погасила задължението за сумата от 207.71 лева. В графата основание за плащане, въззивницата е означила, че заплаща топлоенергия за периода 01.01.2014-30.09.2014 година. Настоящият състав намира, че с това си действие тя е направила заявление кое задължение погасява по смисъла на чл. 76, ал. 1 ЗЗД и предявеният от „Топлофикация- Сливен” ЕАД иск за тази сума е неоснователен.

            Възприемайки напълно заключението на Съдебно счетоводната експертиза РС Сливен е отхвърлил иска за сумата от 9.10 лева обезщетение за забава. Настоящата инстанция намира, че с оглед на това, че „Топлофикация- Сливен” ЕАД е доказала основателността на претенцията си, а въззиваемата не е доказала заплащане на това задължение, искът се явява основателен. Искът за лихви е конкретизиран по основание, размер и период, предявен е след настъпване на падежа на главното задължение и преди заплащането му от въззивницата. С оглед на това настоящият състав намира, че релевираните аргументи в посока  недължимост  на тази сума поради приетото с Решение 111 от 27.10.2009 година на ВКС, ТК, Първо отделение са неоснователни. В процесния случай кредиторът е предявил вземането си по съдебен ред.

По разноските: С оглед изхода на процеса направеното от въззивника искане за присъждане на разноски е неоснователно съобразно уважената част от иска. Въззиваемата страна е претендирала разноски, като такива следва да й бъдат присъдени на основание чл. 78, ал. 3 ГПК.Съобразно представен списък по чл. 80 ГПК въззивникът е доказал направени разноски в размер на 326,50 /триста двадесет и щест лева и петдесет стотинки/ разноски пред настоящата инстанция, от които 300 лева разноски за адвокатско възнаграждение и 26.50 лева заплатена държавна такса. С оглед на уважената част от иска, нему следва да бъдат присъдени 312,78 лева /триста и дванадесет лева и седемдесет и осем стотинки/ разноски пред въззивната инстанция.

Въззиваемото дружество е доказало направени разноски за адвокатско възнаграждение пред въззивния съд в размер на 200 /двеста/ лева и съобразно отхвърлената част от иска следва да му бъдат присъдени 8.40 лева /осем лева и четиридесет стотинки/ разноски пред въззивния съд.

В първоинстанционното производство въззивникът е доказал разноски в размер на 300 /триста/ лева за адвокатско възнаграждение, от които съобразно изхода на производството следва да му бъдат присъдени 287,40 лева /двеста осемдесет и седем лева и четиридесет стотинки/. Въззиваемата страна е доказала направени разноски в размер на 450 /четиристотин и петдесет лева/, от които 50 /петдесет/ лева заплатена държавна такса, 300 /триста/ лева разноски за процесуално представителство и 100 /сто/ лева депозит за възнаграждение на вещо лице. Предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 3 ГПК на въззиваемата следва да бъдат присъдени 18.90 лева /осемнадесет лева и деветдесет стотинки/ разноски пред първата инстанция.

Предвид приетото с т. 12 от Тълкувателно решение 4 от 2013 по т.д. 4/2013 година ОСГТК съдът, който разглежда предявения по реда на чл. 422 ГПК иск следва да се произнесе по дължимостта на направените в заповедното производство разноски, като съобразно изхода на спора разпредели отговорността за разноските както в исковото, така и в заповедното производство.

По изпълнително дело 4182/2014 година въззивникът е доказал разноски в размер на 300 /триста / лева за адвокатско възнаграждение, от които съобразно изхода на производството следва да му бъдат присъдени 287.40 лева/двеста осемдесет и седем лева и четиридесет стотинки/. В производството по чл. 410 ГПК въззиваемата страна е доказала направата на 50 /петдесет/ лева разноски за заплащане на държавни такси, от които съобразно чл. 78, ал. 3 ГПК следва да й бъдат присъдени 2,10 лева / два лева и десет стотинки/.

 

Ръководен от гореизложеното, съдът

Р     Е     Ш     И  : 

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение № 743/16.10.2015г. по гр.д. № 98/15г. на РС Сливен, като вместо него постановява:

ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл. 422, във вр. с чл.124, ал. 1 ГПК, че Е.А.К., с ЕГН **********, с адрес: *** ДЪЛЖИ на „ТОПЛОФИКАЦИЯ – СЛИВЕН” ЕАД със седалище и адрес на управление на дейността: гр. С., бул. „С. К.” *, ЕИК 119004654 сумата от 9.10 лева/ девет лева и десет стотинки/, обезщетение за забава за периода от 01.01.2014 година до 30.09.2014 година.

ОТХВЪРЛЯ предявения от „ТОПЛОФИКАЦИЯ– СЛИВЕН” ЕАД със седалище и адрес на управление на дейността: гр. С., бул. „С. К.” *, ЕИК 119004654 срещу Е.А.К., с ЕГН **********, с адрес: *** положителен установителен иск по чл. 422, ал. 1, вр. с чл. 124, ал. 1  ГПК за сумата от 207, 71 лева/двеста и седем лева и седемдесет и една стотинки/ за ползвана топлоенергия за периода от 01.02.2012 година до 30.09.2014 година за обект в гр. С., кв. „С. к.” *-* като НЕОСНОВАТЕЛЕН.

ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК „ТОПЛОФИКАЦИЯ – СЛИВЕН” ЕАД със седалище и адрес на управление на дейността: гр. С., бул. „С. К.” * да заплати на Е.А.К., с ЕГН **********, с адрес: *** сумата от 312,78 лева /триста и дванадесет лева и седемдесет и осем стотинки/ разноски пред въззивната инстанция, както и сумата от 287,40 лева /двеста осемдесет и седем лева и четиридесет стотинки/ разноски в първоинстанционното производство, както и сумата от 287,40 лева /двеста осемдесет и седем лева и четиридесет стотинки/ разноски в заповедното производство.

ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК Е.А.К., с ЕГН **********, с адрес: *** да заплати на  „ТОПЛОФИКАЦИЯ – СЛИВЕН” ЕАД със седалище и адрес на управление на дейността: гр. С., бул. „С. К.” * сумата от 8.40 лева /осем лева и четиридесет стотинки/ разноски пред въззивната инстанция, както и сумата от 18.90 лева /осемнадесет лева и деветдесет стотинки/ разноски в първоинстанционното производство, както и сумата от 2,10 лева /два лева и десет стотинки / разноски в заповедното производство.

 Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКС.

                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: 

 

        ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.