Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N

гр. Сливен, 21.01.2016 г.

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесети януари през две хиляди и шестнадесета година в състав:      

        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВА КОСТОВА

Мл. С. НИНА КОРИТАРОВА

 

при участието на секретаря Р.Г., като разгледа докладваното от младши съдия Нина Коритарова въз.гр.д.  № 580 по описа за 2015  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

          Образувано е по въззивна жалба, подадена от адв. Г.М. *** в качеството й на пълномощник на  Д.Т.Д., ЕГН **********,*** против Решение от 10.11.2015 г. по гр.д.№ 590/2015 г. на  Районен съд Нова Загора, с което  се отхвърлят предявените от него искове - иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1, с който се претендира да се признае за незаконно уволнението на ищеца със Заповед № 13 от 01.04.2015 г. на ответника и се иска неговата отмяна и иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, с който се претендира ищеца да бъде възстановен на заеманата преди уволнението длъжност ”Управител”, дейност ”ПБЖ” при община Сливен и същият е осъден да заплати на община Сливен направените разноски по делото в размер на 360 лв. , съставляващи юрисконсултско възнаграждение и държавна такса по сметката на Районен съд Нова Загора държавна такса в размер на 50 лв.

Въззивникът – ищец в първоинстанционното производство обжалва посоченото решение изцяло, като неправилно,  незаканосъобразно, необосновано и постановено в противоречие със съдебната практика. Посочва, че било налице трудово правоотношение между ищеца и ответната община, възникнало на основание трудов договор №  48 от 20.08.2014 г. , по силата на което въззивникът приел да заема длъжност шофьор на лекотоварен автомобил-„уловител”, дейност „ПБЖ” със клауза за изпитване за срок от 6 месеца уговорена в полза на работодателя. След изтичането на този срок на 21.02.2015 г., продължил да работи в ответната община и на 01.03.2015 г. бил сключил допълнително споразумение към трудовия договор, по силата на което се променяла заеманата от него длъжност от шофьор на лекотоварен автомобил-„уловител”, дейност „ПБЖ” в „Управител”, дейност ”ПБЖ” при община Сливен, като и по отношение на новата длъжност бил уговорен срок за изпитване от 6 месеца. Била налице хипотезата на чл. 119 КТ, която предвиждала възможност за изменение на трудовото правоотношение по взаимно съгласие на страните. Съдебната практика била приела, че от момента на постигането на съгласието за промяна на трудовото правоотношение, последното продължава да съществува между същите страни, но с изменение на неговите елементи и според постигнатото съгласие, като са цитирани решения в този смисъл. Посочва се, че трайната съдебна практика предвиждала, че трудов договор със срок на изпитване могъл да бъде сключен само при постъпване на работа и за срок не по-дълъг от 6 месеца. Включената в допълнителното споразумение нова клауза със срок за изпитване била в противоречие с нормата на чл. 70, ал.1 КТ и цитира конкретни решения в този смисъл. От събраните по делото доказателства било видно, че въззивникът фактически не бил изпълнявал длъжността шофьор-уловител на МПС, тъй като за тази длъжност липсвала длъжностна характеристика и същата се изпълнявала по договор с друга фирма. Забраната предвидена в чл. 70, ал. 5 КТ целяла да изключи възможността за повторно сключване на трудов договор със срок за изпитване в рамките на едно и също трудово правоотношение, между същия работник  и служител и същия работодател, което не било прекъсвано и продължавало да съществува и след промяната на отделни елементи от съдържанието му. Решението не било законосъобразно и в частта за разноските, тъй като списъкът с разноските претендирани от общината бил представен едва със писмената защита, а съгласно Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС т.11 претенцията за разноските  могла да бъде заявена до края на съдебното заседание, с което приключвало разглеждането на делото пред съответната инстанция.

           Моли първоинстанционното решение да бъде отменено като необосновано и незаконосъобразно, включително и в частта относно присъдените в полза на община Сливен разноски и въззивният съд да постанови ново по същество на спора, като уважи претенциите на въззивника. С въззивната жалба не са направени доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК, подаден от Община Сливен, представлявана от кмета С.Р. чрез представителя юрисконсулт М.Д. – ответник  в първоинстанционното производство.

С отговора на въззивната жалба, подаден от ответника в първоинстанционното производство- община Сливен, се оспорват изцяло твърденията във въззивната жалба. Твърди, че въззивната жалба е недопустима, тъй като е подадена след срока за обжалване на решение, което е било обявено при условията на чл. 315, ал. 2 ГПК отнасящ се до особени искови производства, който тече от датата на която съдът е обявил, че ще се произнесе с решение. На следващо място, ако въззивният съд приеме въззивната жалба за допустима я оспорва като неоснователна и необоснована.

          Въззиваемият работодател намира постановеното първоинстанционно решение за правилно, обосновано и законосъобразно и моли съда да го потвърди. Претендира присъждане на направените пред въззивната инстанция разноски. Признава фактическите обстоятелства изложени във въззивната жалба, като правилно установени от първоинстанционния съд. Твърди, че няма пречка да се сключи договор с клауза за изпитване с работник и служител, който вече е работил при същия работодател, ако трудовият договор се сключва за нова трудова функция, т.е за друга длъжност при която се изпълнява различна по характер трудова функция, каквато до този момент работникът и служителят не е изпълнявал при този работодател. По правната си природа промяната на съдържанието на трудовото правоотношение по взаимно съгласие съставлявала сключване на нов трудов договор между същите страни, която действала от момента на постигането на съгласието и отменяла предходната уговорка. По реда на чл. 119 КТ не съществувало пречка да се уговори нов срок за изпитване между същите страни между които вече съществувало трудово правоотношение, но за друга длъжност. За новата трудова функция бил сключен нов трудов договор с нов срок за изпитване, тъй като се касаело за ръководна длъжност, която била различна от заеманата преди това. По отношение на доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на първоинстанционното решение в частта за разноските присъдени в полза на община Сливен твърди, че искането за присъждането на разноските от страна на ответника е било направено още с отговора на исковата молба, а не с писмената защита. Моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за въззивната инстанция.

           В с.з., въззивникът, редовно призован,  не се явява лично, а се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 ГПК адв. Б. ***, която поддържа въззивната жалба и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноските по делото.

В с.з. въззиваемата община редовно призована се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 ГПК юрисконсулт М.Д., която моли да бъде отхвърлена въззивната жалба като неоснователна и да бъде потвърдено първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

При извършване на проверката по чл.267, ал.1 от ГПК, съдът констатира, че въззивната жалба е подадена от лице, имащо правен интерес от обжалването и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК. Въззивната жалба отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК. Поради това въззивният съд я намира за допустима и следва да я приеме за разглеждане.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният съд намира жалбата за неоснователна и по следните съображения:

 

Когато са предявени искове по чл. 344, ал. 1, т.1 и по чл. 344, ал.1, т. 2 от КТ в тежест на работодателя е да докаже, че законосъобразно е упражнил правото си да прекрати трудовото правоотношение, също така тъй като в настоящия случай трудовото правоотношение е прекратено на основание чл. 71, ал. 1 КТ, след като е било осъществено изменение по взаимно писмено съгласие на един от елементите на трудовото правоотношение по смисъла на чл. 119 КТ, а именно трудовата функция на работника и служителя съответно да докаже, че съществено е променена трудовата функция на работника.

Безспорно е между страните, че са се намирали в трудово правоотношение помежду си, породено от трудов договор №  48 от 20.08.2014 г., по силата на което община Сливен възлага и въззивникът приема да заема длъжност шофьор на лекотоварен автомобил-„уловител”, дейност „ПБЖ” със клауза за изпитване за срок от 6 месеца уговорена в полза на работодателя. След изтичането на този срок на 21.02.2015 г., продължил да работи в ответната община и на 01.03.2015 г. сключил допълнително споразумение към трудовия договор, по силата на което се променяла заеманата от него длъжност от шофьор на лекотоварен автомобил-„уловител”, дейност „ПБЖ” в „Управител”, дейност ”ПБЖ” при община Сливен, като и по отношение на новата длъжност бил уговорен срок за изпитване от 6 месеца.  Тази приета за безспорна фактическа обстановка от страните обуславя приложението на чл. 119 КТ, който предвиждала възможност за изменение на трудовото правоотношение по взаимно съгласие на страните.

Договорът със срок за изпитване по  чл. 70, ал. 1 КТ се сключва с цел да се провери годността на работника да изпълнява възложената му работа (срок за изпитване в полза на работодателя), както и с цел работникът да провери дали работата е подходяща за него (срок в полза на работника). Когато в договора не е отразено в чия полза е срокът, то съгласно  чл. 70, ал. 2 КТ се счита, че срокът е уговорен в полза и на двете страни. В срока на изпитване работодателят извършва преценка за годността на служителя да изпълнява възложената му работа, която преценка не подлежи на съдебен контрол, а до изтичане на срока за изпитване разполага с правото да прекрати трудовия договор без предизвестие при условията на чл. 71, ал. 1 КТ във всеки момент от изпълнението му. Когато срокът е уговорен в полза и на работника, той разполага със същите права - да провери доколко възложената му работа е подходяща за него и да прекрати трудовия договор с едностранно волеизявление. Независимо в чия полза е уговорен срокът за изпитване, за да се прекрати действието на трудовия договор е достатъчно писменото изявление на страната, в чиято полза е уговорен срокът, да достигне до насрещната страна, без да се излагат причините, мотивирали страната да прекрати договора. Без правно значение е и дали в заповедта за уволнение е отразено по чие искане е прекратено трудовото правоотношение - въпросът дали страната по трудовия договор е разполагала с правото да го прекрати по чл. 71, ал. 1 КТ е въпрос по съществото на трудовия спор за незаконно уволнение. В процесния случай клаузата за изпитване по смисъла на допълнително споразумение към трудовия договор от 01.03.2015 г., по силата на което се е променила заеманата от въззивника длъжност от шофьор на лекотоварен автомобил-„уловител”, дейност „ПБЖ” в „Управител”, дейност ”ПБЖ” при община Сливен, по отношение на новата длъжност е била уговорена в полза на работодателя, който законосъобразно е упражнил правото си  по чл. 71, ал. 1 КТ да прекрати в рамките на  уговорения срок за изпитване от 6 месеца трудовото правоотношение само на основание клаузата за изпитване и без предизвестие.

Редът за изменение на трудовото правоотношение е уреден в чл. 119 от КТ, където е формулиран принципа за изменяемост на съдържанието на трудовото правоотношение по съгласие на страните. Предвид изискването за писмена форма за възникването на трудовото правоотношение, за да е валидно изменението съгласието за него следва да е постигнато също в писмена форма. Не е допустимо сключване на договор за изпитване с работник или служител, които вече е имал сключен с работодателя окончателен трудов договор - за същата работа, за която е сключен окончателният договор. Няма пречка обаче да се сключи договор за изпитване с такъв работник или служител /който вече е работил при същия работодател по окончателен трудов договор/, ако договорът се сключва за нова трудова функция, т.е. за друга длъжност, при която се изпълнява различна по характер трудова функция, такава, каквато до този момент работникът или служителят не е изпълнявал. Тъй като по правната си природа промяната на съдържанието на трудовото правоотношение по взаимно съгласие, представлява сключване на нов договор между същите страни промяната действа от момента на постигане на съгласието за нея и съответно от този момент престава да действа постигнатата предходна договорка, която е изменена с новата. На това основание, ако по реда на чл. 119 от КТ е постигнато между страните писмено съгласие за изменение на осъществяваната трудова функция, не е недействителна уговорката за срок за изпитване между работник и работодател, между които вече е съществувало трудово правоотношение, но за друга длъжност. За новата трудова функция е налице сключен нов трудов договор със срок за изпитване и след изтичане на този срок за работодателя не съществува задължение да предлага на работника да продължи да изпълнява трудова функция по предходния окончателен договор, тъй като той не запазва действието си.

Забраната предвидена в чл. 70, ал. 5 КТ не се отнася до процесния случай, тъй като с допълнителното споразумение, сключено по реда на чл.119 КТ между същия работник и служител и същия работодател се изменя съществено трудовата функция, която изпълнява въззивника и новият изпитателен срок е предвиден с цел да бъдат проверени качествата на работника и служителя с оглед изпълнението на вменените му нови трудови задължения, произтичащи от новата длъжност и обективирани в представената му длъжността характеристика на длъжността „Управител”, дейност ”ПБЖ”. Оттук следва, че клаузата за изпитване не е уговорена за същата работа по смисъла на чл. 70, ал. 5 КТ.

Отделните длъжности в предприятието на работодателя се разграничават по трудовата им функция, като всички длъжности показват известни сходства и различия. За разграничаването на длъжностите обаче определящи са различията. Когато работодателят променя трудовата функция на някоя длъжност, той върши трансформация. Промяната може да се състои в прибавяне и/или отпадане на някои задължения, но за да се различават новите длъжности от старите, различията трябва да съществени. Изменението на трудовата функция при отпадане на някои от задълженията и запазване на останалите не е съществено. Съществено обаче е изменението на трудовата функция, когато се добавят нови задължения, особено ако те са свързани с упражняването на ръководна длъжност, какъвто е настоящия случай.

От показанията на свидетеля И.Г. не може да бъде направен категоричен извод, че въззивникът след като е започнал да изпълнява новата си длъжност трудовите му задължения не са се били променили. Възможно е да са се запазили някой от предишните му задължения, но несъмнено към тях са били прибавени и нови отговорности, описани в новата длъжностна характеристика свързани с организацията на работата, управлението на персонала и ресурсите, като също така са му били възложени и нови преки задължения. Касае се за две качествено различни трудови функции, които не може да се приеме, че са сходни.

Първоинстанционното решение се явява правилно и в частта, с която са присъдени разноските на ответната страна. Съгласно т. 11 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС с писмената защита не могат да бъдат предявени процесуално валидно искания за присъждане на разноски, съответно за техния размер. Макар и акцесорна, претенцията за разноски съставлява искане, свързано със спорния предмет, което следва, също като него, да бъде заявено до приключване на съдебното заседание, с което приключва делото пред съответната инстанция. В случая обаче ответната страна е заявила претенцията си за присъждане на разноските пред първата инстанция с отговора на исковата молба и с оглед изхода на делото тези разноски правилно са и били присъдени в претендирания размер.

 

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени. Въззиваемата страна претендира разноски и такива следва да й се присъдят в размер на  360 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Ръководен от гореизложеното съдът

Р     Е     Ш     И  : 

ПОТВЪРЖДАВА Решение от 10.11.2015 г. по гр.д.№ 590/2015 г. на  Районен съд Нова Загора като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 ОСЪЖДА Д.Т.Д., ЕГН **********,*** да заплати на община Сливен, с адрес гр. С., бул. „Ц. О.” № *  направените разноски за въззивното производство в размер на   360 лв.

ОСЪЖДА Д.Т.Д., ЕГН **********,*** да заплати в полза на бюджета по сметката  на СлОС държавна такса в размер на  25 лв.

 Решението  подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ в едномесечен срок от връчването му.

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                             

 

 

                                                         ЧЛЕНОВЕ:  1.

2.