Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 

гр. Сливен, 29.06.2016 г.

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и девети юни през двехиляди и шестнадесета година в състав:               

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                              НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                          МАРТИН САНДУЛОВ                                                                                                                                            

                                                                           мл.с. НИНА КОРИТАРОВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря С.В., като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 257  по описа за 2016  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се развива по  чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 346/25.04.2016г. по гр.д. № 3379/15г. на СлРС, с което е признато за установено между страните, че ищецът не дължи на ответното дружество сумата 310, 09 лв., представляваща цената на допълнително начислена електрическа енергия за минал период  от 01.11.2014г. до 22.01.2015г. по фактура № 1138688720/08.09.15г., и са присъдени разноски по делото.

Въззивникът – ответник в първоинстанционното производство, обжалва изцяло цитираното решение на СлРС, като твърди, че то е неправилно, необосновано и постановено при непълнота на доказателствата, в нарушение на процесуалния закон. Въззивникът  твърди още, че фактическите констатации не съответстват на обективната истина, а оттам - и правните изводи противоречат на материалния закон.

Позовава се на последните изменения в ЗЕ и на новите ПИКЕЕ от 12.11.13г., с които счита, че е въведено валидно законово основание за извършване на корекции на сметките на клиентите. С измененията на ЗЕ се попълва с изрична воля на законодателя възприетото и по-рано разрешение на въпроса за извършване на едностранни корекции на подадената електрическа енергия и на сметките за минал период. Корекциите са направени с оглед защита на правата на потребителите и равноспоставеността им в отношенията с енергийното предприятие. Законодателят изрично допуска разпределение на риска от обективно установеното неточно отчитане, чрез прилагане на изчислителни методи, с които да се замести невъзможното фактическо измерване за минал вече период на консумация на грешно отчетена енергия.

Заявява още, че разпоредбите на ПИКЕЕ уреждат методология за преизчисляване на неотчетените или неправилно отчетените количества електрическа енергия, предвидената процедура е максимално подробна, като се гарантират правата на потребителите и в случая корекциите са извършени по този ред. Твърди, че нито в ЗЕ, нито в ПИКЕЕ, нито в договорите с клиента е предвидено установяване на каквато и да е вина на клиента или трето лице като абсолютна предпоставка за упражняване правото за извършване на едностранната корекция. Заявява, че съдът неправилно е смесил договорната отговорност с безвиновната отговорност, въведена изрично от законодателя. Развива подробна аргументация като прави анализ на приложимата според него правна уредба, излага виждането си по отношение на понятието вина въобще и в конкретните отношения между страните.. Позовава се на съдебна практика.

Също така заявява, че подзаконов нормативен акт, какъвто е ПИКЕЕ, приет за прилагането на специален закон, не е договор и не следва да се прилагат спрямо неговите разпоредби правилата на ЗЗД, които са приложими единствено за договорни отношения.

Така въззивникът счита, че са спазени всички нормативни изисквания и несъмнено и категорично е установено, че е била  налице нерегламентирана външна намеса върху електромера на въззиваемата страна, неправилното отчитане на потреблението е коригирано надлежно и по предвидените правила, и последният дължи заплащане на разликата за изминал период. Въззивникът заявява, че констативният протокол е съставен по надлежен ред и съответства на изискванията на чл. 47 от ПИКЕЕ.

С оглед изложеното, въззивникът моли атакуваното решение да бъде отменено и вместо него съдът да постанови ново, с което да отхвърли изцяло, като неоснователен и недоказан, предявения отрицателен установителен иск. Претендира разноски за двете инстанции.

Няма направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК насрещната по въззивната жалба страна не е подала писмен отговор.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява и не се представлява. С писмено становище процесуалният му представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК оспорва жалбата като неоснователна, заявява, че счита атакуваното решение за правилно и законосъобразно, поради което моли въззивния съд да го потвърди. Претендира разноски за тази инстанция, представя списък.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор.

Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд.

Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предявен е отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума, формирана в резултат на едностранно коригирана сметка  от страна на ответното дружество. Така ищецът отрича претендираното от ответника материално право и върху последния лежи задължението при условията на пълно и пряко доказване да докаже съществуването му. Доказателствената тежест върху ищеца касае единствено фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е най-напред ответникът да установи  факта, от който произтича претендираното от него вземане, едва след което ищецът  следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

Не се спори, че ищецът  е  бил потребител на електрическа енергия по смисъла на чл.1, т.4 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на “ЕВН България Електроснабдяване” АД, и че процесната сума, оспорена от него с исковата молба, е начислена като корекция на сметката. Спорно се явява обстоятелството дали са били налице предпоставките за едностранно извършване на корекция на стойността на потребената ел.енергия.

В случая са приложими правилата за измерване на количеството ел.енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с протокол № 147/14.10.2013г. /обн. ДВ бр.98/12.11.2013г./ на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ.

Същевременно разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” ЗЕ, сочи, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ. Такива публично известни условия се явяват Общите условия на двете енергийни дружества.

Съгласно чл.45, ал.1 ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ  ПИКЕЕ за оператора на разпределителната мрежа. Така  разпоредбите на чл.48, чл.49 и чл.50 ПИКЕЕ предписват отделните случаи на неизмерване, неправилно или неточно измерване на ел.енергия и начина на изчисление при извършване корекция на сметката на съответния абонат-потребител на ел.енергия, а чл.47 ПИКЕЕ регламентира процедурата за извършване на проверка на СТИ.

Неоснователни са доводите на въззивника-ответник, че в ЗЕ и ПИКЕЕ законодателят е предвидил обективна безвиновна отговорност за потребителя. Корекцията на сметка за потребена ел.енергия се извършва в полза на крайния снабдител, в случаите на неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ;

Неправомерното присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ, които са собственост на енергоснабдителното дружество са деяния, извършени чрез действия от субект, при това напълно съзнателно и са нарушаващи забраните, въведени в чл.53, ал.1 ПИКЕЕ и чл.53 ОУ на ЕВН ЕР. Келектрическа енергия и правила за търговия с природен газ, както и технически правила на съответните мрежи и системи, включващи правила за сигурност и надеждност, контролира спазването им и извършва преглед и контрол на резултатите от минали пероригирането на сметката на потребител за вече доставена ел.енергия само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане, дължащо се на неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ противоречи на регламентирания в чл.82 ЗЗД виновен характер на договорната отговорност. Необходимо е да се докаже, че именно конкретният потребител е нарушил договорните си задължения – да се въздържа от определени действия /като ги е извършил/ - и така е станал причина за неточното измерване на електрическата енергия. Ако това е извършено от друго лице, действието не може да се счете за договорно неизпълнение на потребителя и в тежест на ответника е да докаже, че неточното отчитане е поради причини, за които потребителят отговаря.

Тук следва да се посочи, че съдът не споделя виждането на въззивника, че разпоредбите на ЗЗД са неприложими, приложим е ПИКЕЕ, а един „подзаконов нормативен акт, приет за прилагането на специален закон не е договор“. ПИКЕЕ и ОУ на дружеството представляват подробно описание на правата и задълженията както на доставчика, така и на потребителя и регламентират изпълнението и отговорностите им. Те обвързват и двете страни и независимо, че първите са приети с подзаконов нормативен акт, те обвързват потребителите на ел.енергия, защото стават неразделна част от договора за доставка. Несъстоятелно е да се приеме виждането на въззивника, който изключва договорния характер на отношенията между него и ищцовата страна. Те не могат да бъдат квалифицирани нито като административни, нито са поставени на властническо-субординационен принцип, нито почиват на недоговорни основания – неоснователно обогатяване или деликт. Без всякакво съмнение връзката между страните е облигационна и нейният източник е договор, в който правилата на ПИКЕЕ /респ. – ОУ/, се считат имплементирани. Така те обвързват с еднаква сила и двете страни, а между тях не може да съществува друго, освен отношение на равнопоставеност между гражданскоправни субекти. Несъмнено е и, че при това положение, при непълнота, приложение намират общите принципи, залегнали в ЗЗД.

Така, в качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия потребителят е обвързан от ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР, но нито те, нито ПИКЕЕ могат да обосноват правото да се коригира потребителската му сметка, доколкото не е установено неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните му задължения.

Единствената възможност за дружеството да преизчисли количеството ел.енергия без да се установява виновно неизпълнение на задълженията на потребителя, е при наличието на първата хипотеза на чл. 47 ал. 5 от ПИКЕЕ - когато при проверката се установи несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на средството за търговско измерване с нормираните – тоест – когато самото измервателно средство е негодно, или –при хипотезата на чл. 45 ал. 1 от ПИКЕЕ – когато се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и приложението към тези правила, неправилно и неточно измерване или неизмерване и не е известно кога се е появила установената грешка. В последния случай количеството електрическа енергия се определя съгласно процедура, определена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ от ПИКЕЕ. В случая не са налице такива констатации, тъй като в констативния протокол е посочено наличие на въздействие върху СТИ, а това неотвратимо се свързва със задълженията на потребителите по чл. 53 от ПИКЕЕ, и както вече бе посочено – нарушаването на задължението следва да е в резултат на виновното поведение на ползвателя. 

На последно място следва да се посочи и това, че както когато не е налице доказана нерегламентирана намеса от страна на потребителя /какъвто е настоящият случай/, така и при обективно неточно отчитане поради неизправност /пълна или частична/ на СТИ, щом не е посочен точният период, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е неприемливо, тъй като допуска доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, “отчетен период” е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, е формиран. В този смисъл настоящият въззивен състав счита, че клаузата на чл. 48 от ПИКЕЕ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущръб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора. Тя нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Така тази клауза противоречи и на разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, разписваща пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която винаги е виновна и е в границите, очертани в същата норма. Тъй като не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират  разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не обвързва с дейстнвието си страните, съответно – съда  - с приложението й. Поради това ответникът не може да коригира post factum потребителската сметка, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договора задължения на ищеца.

За пълнота може да се отбележи и че ответникът не може да се ползва и от представения констативен протокол за техническа проверка и подмяна на СТИ, който следва да е съставен по реда и да приобретава формата и реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 47 ал. 1, 2, 3 и 4 от ПИКЕЕ - при извършване на проверки по реда на чл.43 и 44 операторът на съответната мрежа съставя констативен протокол, който се подписва от представител на оператора на съответната мрежа и от клиента или негов представител, а при отсъствие на клиента при съставянето на констативния протокол или при отказ от негова страна да го подпише констативният протокол се подписва поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа.

В случая, макар да е установено, че клиентът е бил търсен, процедурата по извършване на проверката и съставянето на протокола е проведена в негово отсъствие, но в нарушение на изискванията на ПИКЕЕ. Положените подписи за “свидетели”  са от лица, които не са обозначени с адрес или ЕГН и липсва въобще възможност за тяхната точна идентификация и не може да се установи липсата на пристрастие или заинтересуваност, както и че не се намират в служебна зависимост с ответника. Това представлява нарушение на правилото, въведено от самия доставчик, тъй като целта му е да присъстват свидетели, които да верифицират действията на служителите, те да  не са в специални отношения с последните, и по-късно да могат пред съда да потвърдят извършването на съответните действия, за да се гарантира максималната обективност и коректност на проверката при отсъствието на клиента. Именно по тази причина и само чрез присъствието на безпристрастни и идентифицируеми свидетели, би могло да се установи обективно дали действително клиентът е потърсен преди извършването на проверката, дали отсъства, и в такъв случай, съответно – тя да се осъществи пред тях, което би послужило като условен контрол върху действията на служителите.

Сериозно процедурно нарушение е и това на разпоредбата на чл. 48 ал. 2 от ПИКЕЕ, която предписва, че когато при проверка на измервателната система се установи промяна на схемата за свързване /както е в случая/, корекцията по ал. 1 се извършва само въз основа на констативен протокол за установяване намесата в измервателната система, който отговаря на изискванията по чл. 47 и е съставен в присъствието на органите на полицията и е подписан от тях. Такава процедура не е осъществена.

Също така е нарушено и изискването на чл. 47 ал. 4 от ПИКЕЕ - в случаите по ал. 3 операторът на съответната мрежа да изпрати констативния протокол на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка. Това не е сторено, на ищеца са връчени при негово посещение в КЕЦ уведомително писмо, фактура и протокол. Това изпращане е предвидено не само за простото уведомяване на клиента, а за да му се даде възможност той своевременно да реагира, преди цялата техническа процедура по извършването на корекцията да се задвижи и приключи – тоест – възможно е, при определени обстоятелства, да не се наложи корекция на сметката или да се стигне до друг, по-лесен начин на уреждане на отношенията, задоволяващ и двете страни. Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо.

Всички тези обстоятелства сочат, че констативният протокол е съставен при наличие на поредица от нарушения, свързани с процедурата и формата, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ищцовата страна материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за представилата го ответна страна.

Заключението на допуснатата от СлРС съдебно техническа експертиза е, че върху СТИ отчита по-малко от реално консумираната електрическа енергия, методът за отчитане на неотчетената електрическа енергия и методиката за остойностяването й са приложени правилно, но не може да се установи първоначалната дата на неточно неотчитане.

Горните недостатъци са по начало без значение, доколкото, както вече бе посочено - отсъства законово основание за извършване на едностранна корекция на количествата и стойността на ползваната през процесния период електрическа енергия. Това мотивира въззивния съд също да приеме, че ищецът  не дължи на ответното дружество сумата, предмет на предявения по реда на чл. 124 ал. 1 от ГПК отрицателен установителен иск, и той следва да бъде уважен.

 

Така, щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени. Въззиваемата страна претендира разноски и такива следва да й се присъдят в размер на 300 лв. за адвокатски хонорар.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

Р     Е     Ш     И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно решение № 346/25.04.2016г. по гр.д. № 3379/15г. на СлРС

 

ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив да заплати на В.А.К. направените разноски за въззивното производство в размер на 300 лв.

 

Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ.

                   

 

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

         ЧЛЕНОВЕ: