Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е  

 

гр. Сливен, 13.10.2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на дванадесети октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав:      

        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  М. Б.

ЧЛЕНОВЕ: С. М.

Мл. С. Н.К.

 

при участието на секретаря Т., като разгледа докладваното от младши съдия Нина Коритарова въз.гр.д.  № 415 по описа за 2016  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

          Образувано е по въззивна жалба, подадена от Община Сливен представлявана от кмета Стефан Радев чрез юрисконсулт И.Г. против Решение № 627 от 09.08.2016 г.  по гр.д. № 2151/2016 г. на СлРС, с което се признава на основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ уволнението на П.Г.П., ЕГН: **********, с адрес: *** от 01.04.2016 г., извършено със Заповед № 37 от 31.06.2016 г. на кмета на Община Сливен, с която на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 във вр. с чл. 326, ал. 1 и ал. 2 КТ е прекратено трудовото правоотношение поради съкращаване на щата за незаконосъобразно и е отменено. Със същото решение П.Г.П. на основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ е възстановен на заеманата в Община Сливен длъжност „главен специалист“ в дейност „Други дейности по икономиката“ в общинска администрация Сливен и е осъдена Община Сливен да заплати на същия сумата от 420 лв., съставляваща сторени по делото разноски пред първата инстанция и да внесе по сметката на СлРС сумата от 100 лв., съставляваща държавна такса върху уважените искове.

           С въззивната жалба се атакува решението изцяло, претендира се да бъде обезсилено като недопустимо или отменено като неправилно, незаконосъобразно и необосновано, постановено при съществено нарушение на процесуалния и на материалния закон и въззивният съд. Претендират се разноски по делото сторени в двете инстанции.

В жалбата си въззивната страна – ответник в първоинстанционното производство твърди, че обжалваното решение е недопустимо поради което следва да бъде обезсилено, тъй като първоинстанционният съд се бил произнесъл по недопустими искове. Посочва, че налице била отрицателната процесуална предпоставка висящ правен спор между същите страни и със същия предмет по който било образувано на 18.05.2016 г. друго гражданско дело  № 2081 от 2016 г. по описа на СлРС предхождащо настоящото производство. Счита, че с оглед на това предходно образувано гражданско дело първоинстанционното производство било изначално недопустимо по см. на чл. 126 ГПК и последващото отпадане на тази процесуална пречка настъпило с влизане в сила на определението  за прекратяване на предходно образуваното дело поради оттегляне на исковете не могло да санира тази изначална недопустимост на процеса. В този смисъл прилага и цитира практика на ВКС. Твърди, че неправилно СлРС бил приел че не била изтекла погасителната давност за упражняването на правото на иск по чл. 344 КТ, която била два месеца и бил отхвърлил като неоснователно направеното възражение по чл. 358, ал. 1, т. 2 КТ. Заповедта за прекратяване на трудовото  правоотношение  на ищеца му била връчена на 01.04.2016 г. и давностния срок бил изтекъл на 01.06.2016 г. С оглед на разпределената с доклада на първоинстанционния съд доказателствена тежест ищецът не бил доказал факта, че работодателят бил осведомен за членството на ищеца в синдикалната организация преди да прекрати трудовото му правоотношение. Уведомителното писмо, с което работодателят изисквал от ищеца информация дали попада в групите работници и служители ползващи се с предварителна закрила по см. на чл. 333 КТ било получено от П. на 31.03.2016 г., който не бил представил никакви документи, от които да било видно, че се ползва от предварителната закрила по чл. 333 КТ или от тази предвидена в КТД. На следващо място СлРС неправилно бил приел, че не било доказано, че кметът на Община Сливен бил утвърдил ново щатно разписание, влязло в сила на 01.04.2016 г., като изброява редица писмени доказателства, които били представени в тази насока. Представени били длъжностни характеристики на други служители на Община Сливен, от които се било установявало, че те заемат същата длъжност като тази на ищеца, но изпълняват различни трудови функции, като оттук следвало че работодателят не бил упражнил правото си на подбор. Ищецът бил уволнен на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ съкращаване на щата, което означавало фактическо премахване на съответната трудова функция като длъжност или щатна бройка. В случая в щатното разписание били предвидени осем бройки за длъжност сходна с тази на ищеца, но фактически лицата, които ги били заемали били изпълнявали различни трудови функции и извършването на подбор от работодателя не било задължително. Претендират се разноски по делото сторени в двете инстанции. С въззивната жалба не са направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК  е подаден отговор на въззивната жалба от П.Г.П., ЕГН: **********, с адрес: *** чрез адв. Л.А. ***. В същия срок няма подадена насрещна въззивна жалба.

С отговора на въззивната жалба въззиваемата страна -ищец в първоинстанционното производство посочва, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, постановено при спазване на процесуалния и материалния закон и с оглед на събраните по делото доказателства. Моли въззивната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна. Твърди, че неоснователно било възражението на въззивника за наличието на висящ правен спор между страните и възражението за погасяване на исковете по давност също следвало да бъде отхвърлено, тъй като исковата молба била входирана на 30.05.2016 г. в рамките на двумесечния срок. Посочва, че приложената към въззивната жалба съдебна практика на ВКС не била относима към настоящия случай. Работодателят сам следвало да се уведоми за наличието на предварителна закрила за работника по чл. 333 КТ като изиска информация от него. В случая работодателят не бил изпълнил това свое задължение преди прекратяване на трудовото правоотношение, което довело до незаконосъобразност на уволнението. Споделя изводите на СлРС, че ответникът не бил доказал, че била спазена процедурата по чл. 16-19 от КТД, че не било налице съкращаване на щата, тъй като с новото щатно разписание бил увеличен броя на служителите заемащи същата длъжност, която бил изпълнявал ищеца  и че не били представени от ответника доказателства, че била спазена разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗМСМА, според която Общинския съвет следвало да одобри общата численост и структурата на общинската администрация в общината, района и кметството по предложение на кмета на общината. В случая въпросът за задължителността на подбора не бил разглеждан от първоинстанционния съд.

Моли първоинстанционното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно и въззивната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна. Претендира присъждане на разноски пред настоящата инстанция равняващи се на адвокатско възнаграждение в размер на 160 лв.

В с.з., въззивната община, редовно призована, се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32, т. 3 ГПК  юрисконсулт И.Г., която поддържа въззивната жалба и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноските по делото.

В с.з. въззивникът редовно призован не се явява лично, а се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32, т. 1 ГПК адв. Л.А. ***, която моли да бъде отхвърлена въззивната жалба като неоснователна и да бъде потвърдено първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Претендира разноски по делото.

При извършване на проверката по чл.267, ал.1 от ГПК, съдът констатира, че въззивната жалба е подадена от лице, имащо правен интерес от обжалването и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК. Въззивната жалба отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК. Поради това въззивният съд я намира за допустима и следва да я приеме за разглеждане.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо. Въззивният състав счита, че не е налице процесуалната пречка, съставляваща наличие на висящност на друг процес, която навежда въззивника като аргумент за недопустимост на настоящото производство. Към настоящия момент не е налице висящ друг съдебен процес между същите страни и със същия предмет. Въззиваемият в предходното съдебно производство е упражнил процесуалното си право по чл. 232 от ГПК и е оттеглил иска си, което му позволява да предяви същия иск в друго производство.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Въззивният съд намира жалбата за неоснователна и по следните съображения:

 

Когато са предявени искове по чл. 344, ал. 1, т.1 и по чл. 344, ал.1, т. 2 от КТ в тежест на работодателя е да докаже, че законосъобразно е упражнил правото си да прекрати трудовото правоотношение. Безспорно е между страните, че са се намирали в трудово правоотношение помежду си, породено от трудов договор № 17 от 02.02.2012 г.  , по силата на което община Сливен възлага и въззивникът приема да заема длъжност „главен специалист“ в отдел „Развитие на населени места“. С Допълнително споразумение за изменение на трудовото правоотношение № 136/29.08.2014 г. заеманата от него длъжност е изменена на „главен специалист“ в дейност „Други дейности по икономиката“ . Трудовото му правоотношение било прекратено със Заповед № 37 от 31.06.2016 г. на кмета на Община Сливен, с която на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 във вр. с чл. 326, ал. 1 и ал. 2 КТ е прекратено трудовото правоотношение поради съкращаване на щата. По делото не е представено предизвестие отправено от страна на работодателя до ищеца, и по см. на чл. 328 КТ с изтичане срока на предизвестието настъпват последиците от упражненото вече от работодателя право да прекрати трудовото правоотношение, поради което заповедта за уволнение има единствено констативен характер. При прекратяване на трудовия договор с предизвестие релевантния момент към който следва да се преценява наличието на предварителната закрила по чл. 333, ал. 4 е моментът на връчване на предизвестието, включително и при неспазен срок на предизвестието, какъвто е настоящия случай. Към този момент, който е предхождал заповедта за уволнението, върху която е отбелязано считано от 01.04.2016 г. е била налице предварителната закрила по чл. 333, ал. 4 КТ видно от писмото от председателя на СО при Община Сливен, основен член на ФНСДУО-КНСБ до ищеца и от самия КТД. С оглед на изложеното се оказва неоснователно възражението на ответника, че исковете с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и чл. 344, ал.1, т.2 КТ са погасени по давност, тъй като към датата на подаване на исковата молба-30.05.2016 г. е бил изтекъл предвидения в чл. 358, ал. 2, т. 1  във вр. с  ал. 1, т.2 КТ двумесечен срок, тъй като без да бъде представено предизвестието с датата на връчването му на работника и служителя отбелязано върху него не може да се установи началния момент от който тече този срок. Въззивникът обаче признава, че давностният срок бил изтекъл на 01.06.2016 г., а исковата молба е входирана на 30.05.2016 г., с оглед на което следва да се приеме, че двумесечния срок не е изтекъл към момента на предявяването на иска.

Работодателят е уволнил ищеца в нарушение на процедурата предвидена в чл. 16, 17, 18 и чл. 19, ал. 1 от Колективния трудов договор, подписан на 30.06.2015 г., като не е поискал предварително съгласие на синдикалното ръководство /комитет/ и по този начин е нарушил предвидената в чл. 333, ал. 4 КТ предварителна закрила, която е налице когато е изрично посочено в КТД, че при уволнения единствено на двете основание съкращаване на щата и намаляване обема на работа работодателят е длъжен да поиска предварително съгласие на съответния синдикален орган в предприятието. Доказателствената тежест по отношение на установяване на членството в синдикалната организация обуславящо предварителната закрила по чл. 333, ал. 4 КТ е на ищеца, който в случая е доказал този факт представяйки КТД и с писмата до него от председателя на СО при Община Сливен, основен член на ФНСДУО-КНСБ, в които се посочва, че ищецът е член на съответната синдикална организация и че нейният синдикален комитет не е давал на работодателя предварително съгласие относно неговото уволнение поради съкращаване на щата. Доводите на работодателя, че не е бил уведомен за членството на ищеца в синдикалната организация са неоснователни, тъй като негово задължение е да събере предварителна информация дали е налице някое от основанията по чл. 333 КТ по отношение на работниците и служителите, определени за уволнение. Той следва да докаже законосъобразността на извършеното от него уволнение. Община Сливен не е изпълнила това свое задължение в качеството й на работодател, тъй като в уведомителното писмо от 31.06.2016 г. до въззиваемия е поставила въпроси които се отнасят до предварителната закрила по чл. 333,  ал. 1, т. 1, т.2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 6 във вр. с чл. 333 ал. 3, ал. 5 и ал. 6 от КТ, но не и по отношение на предварителната закрила по ал. 4 на чл. 333 КТ, която следва да му е била известна с оглед подписания от него КТД, който я урежда в чл. 16-19. Това нарушение извършено от работодателя е достатъчно за да се приеме че процесното уволнение е незаконосъобразно

 В настоящия случай трудовото правоотношение е прекратено на основание чл.  328, ал. 1, т. 2, предложение второ във вр. с чл. 326, ал. 1 и 2 и чл. 329 от  КТ,  което означава, че работодателят следва да докаже, че е налице съкращаване на щата изразило се в премахване на щатни бройки от щатното разписание на предприятието, като компетентен да извърши промяната на щата на общинската администрация въз основа на решение на общински съвет и съответствие с утвърдената от него структура е кмета на общината. Основанието за уволнение по чл. 328, т. 2, предл. 2 е приложимо, когато съкращаването на щата е реално, а не фиктивно, което означава, че следва не само длъжността да е премахната като щатна бройка, но и когато трудовата функция е престанала да съществува като съдържание на отделната длъжност независимо от наименованието й. Когато длъжността е премахната като наименование, но трудовата й функция в съществените си права и задължения е запазена като съдържание на новооткритата длъжност е налице фиктивно съкращаване на щата, а уволнението на посоченото основание е незаконно. Когато обаче част от трудовите задължения на премахнатата длъжност са запазени в новосъздадената длъжност, но са комбинирани с други нови трудови трудови задължения, които предполагат и нови различни квалификационни изисквания за заемане на новата длъжност, съкращаването на щата е реално. На следващо място съкращаването на щата е реално и когато длъжността е съкратена, а нейните функции са разпределени и поети от други работници и служители. Може да е налице реално съкращаване на щата при запазване или увеличаване на щатните бройки по щатното разписание при т.н. трансформация на длъжности при която се съкращават длъжности и същевременно се създават нови не само по наименование, но и по същност на извършената работа. В случая е налице фиктивно съкращаване на щата, тъй като в първоначалните щатни разписания предхождащи процесното уволнение от 11.02.2016 г. и 28.03.2016 г. са предвидени 8 броя за длъжност „главен специалист“ в дейност „Други дейности по икономиката“, а с новото щатно разписание след уволнението на ищеца са предвидени 9 бр. за същата длъжност и е посочено, че новоразкритата длъжност не е заета. Не е налице трансформация на длъжности, тъй като новоразкритата длъжност работодателят не доказа, че обхваща нова трудовата функция  и се отнася до различна по своята същност извършвана работа от тази на ищеца.

 В чл. 329, ал. 1 КТ е уредено правото на подбор на работодателя, което му позволява в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, чиито длъжности не се съкращават , за да останат да работят тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Длъжностите трябва да съдържат близки или сходни трудови функции за да може да се извърши съпоставка. Това право на работодателя се прилага само при уволнение поради закриване на част от предприятието, при съкращаване на щата и при намаляване на обема на работа. Когато се извършва уволнение на някое от тези основания, което засяга част от служителите на съответната длъжност подборът е задължителен. Когато подборът е задължителен липсата му води до признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна. Подборът не е задължителен при премахване на всички щатни бройки за длъжността или на единствената щатна бройка. В случая подборът е бил задължителен, тъй като основанието за уволнението е съкращаване на щата, а в щатното разписание са били предвидени 8 броя за длъжност „главен специалист“ в дейност „Други дейности по икономиката“, за които не беше доказано, че обхващат качествено различни трудови функции от тази на ищеца и се съкращава фиктивно само една от тях.

Когато подборът е задължителен в него следва да се включат всички работници и служители заемащи съответната длъжност включително и закриляните по чл. 333 КТ за уволнението на които се изисква предварително разрешение от инспекцията по труда или на синдикален орган. В подбора не могат да участват само тези работници и служители, по отношение на които се прилага абсолютната закрила при уволнение /чл. 333, ал. 5 и ал. 6 КТ/. След извършването на подбора уволнението на закриляните работници и служители може законосъобразно да се извърши само след като е получено разрешение или съгласие по чл. 333, ал. 1-4 КТ. Доказателствената тежест за извършването и законосъобразността на подбора е върху работодателя. В случая в чл. 17 от КТД е предвидена изрична процедура по която да бъде осъществен подбора предвиждаща участието на синдикалната организация и конкретни критерии, от които да се ръководи работодателя при преценка кои работници и служители да уволни. В чл. 18 от КТД се предвижда забрана за работодателя да сключва нови трудови договори за изпълнение на същата или сходна дейност, изпълнявана по съкращавания щат. Общината е нарушила тази разпоредба като с Допълнително споразумение за изменение на трудово правоотношение № 340 от 01.04.2016 г. е преназначила друг служител на същата длъжност „главен специалист“ в Дейност „Други дейности по икономиката.“

С оглед на изложеното въззивният съд споделя изводите на първоинстанционния съд за основателност на предявения иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ и на обусловения от него иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ и счита, че първоинстанционното решение следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени. Въззиваемата страна претендира разноски и такива следва да й се присъдят в размер на  160 лв. за адвокатско възнаграждение.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

Р     Е     Ш     И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 627 от 09.08.2016 г.  по гр.д. № 2151/2016 г. на СлРС като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 ОСЪЖДА Община С., с адрес гр. С., бул. „Ц. О.” № * да заплати на П.Г.П., ЕГН: **********, с адрес: ***  направените разноски за въззивното производство в размер на   160  лв.

 Решението  подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ в едномесечен срок от връчването му.

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                                ЧЛЕНОВЕ:  1.

                                                                                                       2.