Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е     181

 

гр. Сливен, 27.10.2016 г.

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в публично заседание на двадесет и седми октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав:

              

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Н.Я.

ЧЛЕНОВЕ: Ст.М.      

Мл. С. НИНА КОРИТАРОВА

 

при секретаря С., като разгледа докладваното от младши съдия Нина Коритарова възз.гр.д. № 416 по описа за 2016 год., за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Първата въззивна жалба е подадена от Община Сливен представлявана от кмета Ст.Р.чрез юрисконсулт М.С. и с нея се обжалва Решение № 605 от 28.06.2016 г. по гр.д. №1209/2016 г. на  Сливенския районен съд, в частта, с която   се признава за установено, че Община Сливен дължи на „Три Д” ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „А. I” № ***** със съдебен адрес:***, кантора 207 сумата от 12 424, 60 лв., представляваща незаплатена главница по Договор за намаляване на популацията на бездомните кучета, обективирана във фактура от 07.12.2015 г. и неустойка в размер на 550,08 лв. за периода от 08.01.2016 г. до 29.02.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 29.02.2016 г. до окончателното й плащане, за които суми е била издадена Заповед за изпълнение № 389 от 01.03.2016 г. по ч.гр.д. № 743/2016 г. по описа на СлРС, както и по отношение на присъдените на въззиваемата страна разноски в заповедното производството и пред първата инстанция. Решението се обжалва в тази част като неправилно и незаконосъобразно и се моли въззивния съд да го отмени.

Въззивната страна по първата жалба е ответник в първоинстанционното производство и обжалва посоченото решение в частта, с която е уважен изцяло предявения главен положителен установителен иск по чл. 422 ГПК във вр. с чл. 79 ЗЗД и е уважен частично до размера от 550, 08 лв. предявения акцесорен положителен установителен иск по чл. 422 ГПК във вр. с чл. 92 ЗЗД като неправилно и необосновано.  Посочва, че първоинстанционният съд бил нарушил разпоредбата на чл. 183 ГПК, тъй като не бил изключил от доказателствения материал по делото документите, които били представени от насрещната страна в препис, а не в оригинал, както били поискали. Искането за представянето на оригиналите по делото не било свързано с преклузивен срок. Представеният протокол № 4/02.12.2015 г. не бил подписан дори и от управителя на ищцовото дружество и не се ползвал с никаква доказателствена сила. Представените по делото десет броя констативни протоколи били изготвени единствено на базата на извършените проверки по чл. 5 от процесния договор и не съставлявали двустранни протоколи относно приемане на извършената работа. Неотносими били към предмета на спора представения договор от 01.11.2014 г., в който липсвали данни относно извършването на дейности свързани със заловените кучета на територията на Община Сливен и извлечението от Амбулаторния дневник на ветеринарната амбулатория ЕТ „М енд Б”, който нямал връзка с изпълнителя по процесния договор. Неправилно първоинстанционният съд бил кредитирал показанията на разпитания по делото свидетел, тъй като последния бил работник на ищеца и бил служебно зависим от него. Ищецът  не бил доказал, че количеството работа, което бил извършил съответствало на претендираната от него сума,т.е. не успял да докаже размера на предявения иск. Оспорва извода на СлРС, че уговорената неустойка по договора не била нищожна, тъй като противоречала на добрите нрави и закона. Според въззивната община неустойката била и прекомерна. Не било налице съгласие относно конкретна база върху която да се изчислява неустойката и не бил определен краен предел до който да се начислява. Неустойката изобщо не се била дължала, тъй като не била настъпила изискуемостта на главното задължение по процесния договор, поради неприемането на работата от страна на поръчващия. Оспорва заключението на вещото лице относно базата на която е определило размера на дължимата неустойка. Моли въззивния съд да отмени обжалваното решение в тази обжалвана от него част като неправилно и незаконосъобразно и да му бъдат присъдени сторените по делото разноски. С първата въззивната жалба не са направени нови  доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

Втората въззивна жалба е подадена от „Три Д” ЕООД, ЕИК *** със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „Ан. I” № ***, чрез адв. А. ***, със съдебен адрес:***, кантора 207, с нея се обжалва първоинстанционното решение, в частта, с която е отхвърлен частично акцесорния иск по чл. 92 ЗЗД за присъждане на неустойка до пълния предявен размер и моли въззивния съд да го уважи в пълен размер.

Втората въззивна жалба е подадена от ищеца в първоинстанционното производство „Три Д” ЕООД и с нея се обжалва решението, в частта с която се отхвърля отчасти акцесорния иск по чл.92 ЗЗД над размера от 550, 08 лв. до пълния му предявен размер поради прекомерност на уговорената неустойка като неправилно, незаконосъобразно и постановено в противоречие със събраните доказателства. Оспорва извода на СлРС, че след като неустойката надхвърля трикратния размер на законната лихва би се стигнало до неоснователно обогатяване на кредитора. Твърди, че в качеството си на изпълнител по процесния договор бил извършвал необходими разходи, за които бил представил доказателства- изброени фактури от които било видно, че изпълнявайки своите задължения по договора бил направил сериозни разходи в общ размер от 3 615,04 лв. Поради забава в плащането на дължимите от възложителя по процесния договор суми дружеството било в невъзможност да изпълнява задълженията си към ветеринарната амбулатория, да закупува храна и лекарства за животните, за закупуване на гориво и за заплащане на заплатите и осигуровките на своите служители. Твърди, че в случая било налице пълно неизпълнение от страна на Община Сливен по процесния договор. Не били уговорени други обезпечения на задълженията на общината по този договор и не било налице несъответствие между уговорения размер на неустойката и очакваните от неизпълнението вреди. Уговорената неустойка била в размер на 0.2 % на ден върху дължимата сума за всеки ден закъснение и било видно от заключението на вещото лице, че се равнявала на 23,82 лв. на ден, което не я правило прекомерна. Също така била претендирана за кратък период от време- 53 дни. Било безспорно доказано, че Община Сливен не била изпълнила задълженията си по процесния договор и към настоящия момент  и така уговорената неустойка не била достатъчна да покрие вредите от продължителното пълно неизпълнение на договора от Община Сливен. Първоинстанционният съд не бил съобразил и обстоятелството, че в случая се касае за договор сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и изискванията на разпоредбите на чл. 41, ал. 2 ЗОП, чл. 43, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл.33 от Наредбата за малките обществени поръчки.  Ответната страна не била ангажирала никакви доказателства относно направеното от нея възражение за прекомерност на неустойката. Моли въззивният съд да отмени обжалваното решение, в частта, с която е отхвърлен иска с правно основание чл. 92 ЗЗД над размера от 550,08 лв. до пълния му претендиран размер и да постанови решение, с което да уважи иска по чл. 92 ЗЗД в пълния му претендиран размер. С втората въззивна жалба също не са направени нови доказателствени искания за въззивната фаза на производството.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на първата въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК депозиран от „Три Д” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „А. I” № ***, чрез адв. А. ***, със съдебен адрес:***, кантора ***. В същия срок не е постъпила насрещна въззивна жалба.            С отговора на първата въззивната жалба въззиваемото по нея дружество я оспорва като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Счита, че е неоснователно оплакването на Община Сливен, че първоинстанционният съд неправилно не бил изключил съгласно чл. 183 ГПК представените по делото заверени преписи от констативните протоколи, които били подписани от двете страни и били изготвени при и по повод служебните им задължения и тяхната истинност не била оспорена. Посочва, че с Протокол № 4 /02.12.2015 г. изготвен от Община Сливен било констатирано че въз основа на приет отчет за извършените дейности по процесния договор и на базата на констативните протоколи било видно, че за периода от 01.11.2015 г. – 30.11.2015 г. са били приети от възложителя извършените от изпълнителя дейности на обща стойност 12 424, 60 лв., като за тази сума изпълнителят бил издал на възложитела фактура № 0000000693/07.12.2015 г., която била подписана от представител на възложителя. В този смисъл била и назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, която била оспорена от Община Сливен единствено по отношение на размера на неустойката. По делото били приобщени и разчети, от които било видно, че общината признавала задължението си обективирано в тази фактура. СлРС правилно бил кредитирал като доказателства за извършените от изпълнителя дейности в изпълнение на процесния договор свидетелските показания на свид. Динко Динев и извлечението от амбулаторния дневник на ветеринарна лаборатория ЕТ „М енд Б”. На следващо място цитира задължителна съдебна практика на ВКС според която ако възложителят е подписал издадената от изпълнителя фактура и тя е отразена в счетоводните му регистри е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените работи. Счита, че са неоснователни оплакванията на Община Сливен и по отношение на нищожността на уговорената неустойка респ. нейната прекомерност. Позовава се на т. 3  и т. 4 от ТР по т.д. № 1 от 2009 г. на ОСТК на ВКС. Моли въззивния съд да отхвърли първата въззивната жалба като неоснователна и недоказана.

В с.з., въззивната страна по първата въззивна жалба Община Сливен, редовно призована, не изпраща процесуален представител по закон или по пълномощие. В деловодството на СлОС на 26.10.2016 г. е постъпило писмено становище от юрисконсулт М.С., която поддържа подадената от Община Сливен въззивна жалба и моли за уважаването й. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Излага подробни съображения и представя съдебна практика.

Въззиваемото дружество по първата въззивна жалба, редовно призовано, в с.з. се представлява от представител по пълномощие – адв. А.Д. ***, която оспорва въззивната жалба подадена от Община Сливен и поддържа подадения отговор и втората въззивна жалба. Моли съда да потвърди обжалваното първоинстанционно решение в частта, с която напълно е уважен предявения от дружеството главен иск и частично е уважен акцесорния иск по чл. 92 ЗЗД като правилно и законосъобразно и да го отмени в отхвърлителната му част. Претендира присъждане на направените по делото пред въззивната инстанция разноски. 

Въззивният съд намира въззивната жалба за допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

Съдът извърши служебна проверка на обжалваното решение по реда на чл.269 от ГПК и констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед обхвата на обжалването – допустимо в обжалваната част.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение в обжалваните му части, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е частично незаконосъобразно и неправилно и следва да бъде отменено в частта, му с която се отхвърля частично предявения акцесорен иск с правно основание чл. 92 ЗЗД. Същият иск за присъждане на мораторна неустойка следва да бъде уважен в пълен размер.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, така, както е изложена в мотивите на решението, е правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея.

Сливенският районен съд е бил сезиран с предявени при условията на обективно кумулативно съединяване искове, както следва: главен положителен установителен иск с правно основание чл. 422 ГПК във вр. с чл. 415 ГПК във вр. с чл. 124 ГПК във вр. с чл. 79 ЗЗД вр. с чл.258 и сл. от ЗЗД, вр. с чл.286 и сл. от ТЗ  за установяване на дължимостта на неизплатено възнаграждение по договор за извършване на услуги по възложена обществена поръчка в размер на 12 424, 60 лв., ведно със законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба и акцесорен положителен установителен иск за установяване на дължимостта на договорна неустойка  с правно основание чл. 422 ГПК във вр. с чл. 415 ГПК във вр. с чл. 124 ГПК във вр. с чл.92 от ЗЗД в размер на 1341, 90 лв.

Първоинстанционният съд, въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти и обстоятелства, правилно е дефинирал параметрите на спора и е дал съответстваща на твърдените от ищеца накърнени права правна квалификация на предявените искове. Направил е доклад по делото, по който страните не са направили възражения.

С първата  въззивната жалба се атакува първоинстанционното решение в частта, с която е уважен предявения положителен установителен иск в пълен размер и е частично уважен предявения акцесорен иск. Изложените във въззивната жалба оплаквания по отношение на иска за установяване на дължимостта на неизплатеното договорно възнаграждение за извършени услуги  са неоснователни. Изводите на районния съд в тази насока са правилни и законосъобразни и се споделят от въззивната инстанция.

С втората въззивна жалба се атакува първоинстанционното решение в частта му, с която се отхвърля частично акцесорния положителен установителен иск за установяване на дължимостта на неустойката уговорена в процесния договор. Изложените във втората въззивна жалба оплаквания също са основателни и първоинстанционното решение следва да бъде отменено в тази част.

Безспорно по делото е установено, че между страните е налице сключен в писмена форма на 03.08.2015 г. ненаименован договор за изпълнение на обществена поръчка – предоставяне на услуги с предмет: „Намаляване на популацията на бездомните кучета по формулата „Улавяне, обезпаразитяване, кастриране и връщане на място“, който с оглед качеството търговец на изпълнителя /търговско дружество/,  този договор следва да се характеризира като търговски договор, който е двустранен, консенсуален и възмезден. Договорът в случая е едностранна търговска сделка, тъй като само една от страните е търговец.

Договорът за изработка по чл. 258 – 269 ЗЗД е консенсуален, двустранен, неформален и възмезден договор, който се счита сключен с постигане на съгласие между страните и създава задължения и за двете страни- за изпълнителя  да изработи на свои риск съобразно поръчката, а на възложителя да приеме изработеното и да го заплати. Договорът за услуга, сключен по реда на Закона за обществените поръчки, какъвто е настоящият договор е разновидност на договора за изработка. Сключването на договор за обществена поръчка се извършва след проведена процедура по специалния закон и валидното правоотношение възниква в резултат на сложен фактически състав. Въз основа на сключения договор за изработка за двете страни възникват насрещни права и задължения. Основните задължения за изпълнителя са предвидени в чл. 258 и чл. 261 ЗЗД- да извърши възложената му работа точно съгласно дадената поръчка, качествено и в рамките на уговорения срок и да предаде изработеното на възложителя. Основните задължения на възложителя са предвидени в чл. 264 и чл. 266 ЗЗД- да приеме извършената съобразно поръчката работа и да заплати уговореното възнаграждение. В случая е предявен положителен установителен иск по чл. 422 ГПК във вр. с чл. 415 ГПК във вр. с чл. 124 ГПК във вр. с чл. 258 ЗЗД и доказателствената тежест се разпределя между страните по следния начин: изпълнителя следва да докаже наличието на сключен договор, изпълнението на възложената му работа съобразно поръчката и приемането на работата от възложителя, а последния следва да докаже, че е платил дължимото възнаграждение.

Изпълнителят е доказал наличието на облигационно правоотношение между него и възложителя, като е представил договор от 03.08.2015 г. От  сключения процесен договор са възникнали насрещни права и задължения и за двете страни – възложителя Община Сливен и изпълнителя. Изпълнението на задълженията на едната страна обуславя изпълнение на насрещните задължения на другата страна. В настоящия случай се претендира заплащане на договорно възнаграждение за извършени услуги по сключения между страните договор, като тежест на ищеца е да установи изпълнението на своите договорни задължения – предоставяне на уговорените услуги през процесния период – м. ноември  2015 г. Въззивният съд споделя правните изводи на първоинстанционния районен съд за доказано изпълнение на задълженията на ищеца по сключения договор от 03.08.2015 г. за процесния период м. ноември 2015 г. От събраните по делото писмени доказателства, в т.ч. констативни протоколи № 20- 29, неоспорени от Община Сливен, безспорно се установяват извършените през м.ноември 2015 г. от изпълнителя услуги – предмет на процесния договор. Безспорно работата по договора за този месец е проверена, одобрена и приета без никакви забележки, възражения и препоръки от представителя на възложителя, на който през този процесен период е бил възложен контрола по договора и приемането на извършената по него работа. Тъй като възложителят не е имал забележки по извършеното през месеца и е приел безспорно работата, то за него е възникнало насрещното задължение по чл.3 и чл.4, ал.3 от Договора да заплати уговореното възнаграждение за извършените през м. ноември 2015 г. услуги. Ответната Община Сливен не е ангажира абсолютно никакви доказателства относно наличие на нередовности и пропуски в работата на изпълнителя през този период, не е давала никакви указания в тази насока. Напротив, както бе установено от писмените доказателства работата е приета без възражения. Следва да се отбележи, че изложените в отговора на исковата молба и в първата въззивната жалба възражения за неизпълнение на договора от страна на изпълнителя са общи, не е конкретизиран точен времеви период и не се навеждат твърдения за неизпълнение на конкретни задължения във връзка с дейностите по предмета на договора, свързан с услуги по улавяне и обработване на бездомни кучета. По делото няма ангажирани доказателства относно констатирано неизпълнение на договорно задължение и даването на указания от страна на възложителя за отстраняване на констатираните нередовности по см. на чл.5, ал. 2 и 3 от договора. Не е имало никакви възражения по изпълнението на възложените услуги и работата е приета без забележки.

С оглед изложеното, съдът намира за безспорно установено по делото извършването в съответствие с договорните изисквания на договорените услуги през м. ноември 2015 г. от страна на изпълнителя, което поражда задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение. Възнаграждението за указаните услуги е определено съгласно уговорените единични цени към момента на извършването на услугата в нарочно издадената от изпълнителя фактура № 0000000693 от 07.12.2015 г. и възлиза на сумата от 12 429,60 лв. Следва да се отбележи, че тази стойност на извършените и приети от възложителя чрез съответния си представител, отговорник по договора услуги е посочена и в съставения от отговорника от страна на Възложителя по договора д-р Георгиева протокол № 4/02.12.2015 г. Във връзка с възраженията на ответника по повод този протокол, следва да се отбележи, че това не е двустранен протокол за отчитане и приемане работата на изпълнителя по договора, тъй като той не е изготвен с негово участие и това е направено с предходните нарочно съставени и подписани и от двете договарящи страни констативни протоколи. Протокол № 4/02.12.2015 г. е вътрешен акт на възложителя, а не двустранен документ и не е измежду предвидените по договора документи, удостоверяващи извършена работа – такива са отчета на изпълнителя и документи за извършената работа, констативни протоколи подписани от представители на възложителя и на изпълнителя и фактура  /чл.3, ал.3 от договора/.  На следващо място с потвърждаването на разчетите от 25.01.2016 г. Община Сливен извънсъдебно признава, че „Три Д“ ЕООД гр. Ямбол има вземане към нея в общ размер на 40 932 лв., което вземане е именно произтичащо от процесния договор.

На следващо място следва да се отбележи, че изпълнителя доказа и приемането на работата от страна на възложителя, тъй като представи издадената от него фактура № 0000000693 от 07.12.2015 г., подписана от представител на възложителя за изпълнените по Договора от 03.08.2015 г. дейности и с оглед съдебно-счетоводната експертиза се установи, че същата е отразена в счетоводните регистри на възложителя, от което следва, че дори и да приемем, че в случая  не е налице подписан двустранен приемо- предавателен протокол за извършените дейности е налице приемане на фактически изпълнените работи от страна на възложителя. В този смисъл са Решение № 138 от 17.10.2011 г. на ВКС по т.д. № 728/2010 г. на II ТО, ТК на ВКС и Решение № 42 от 19.04.2010 г. по т.д. № 593/2009 г. на II ТО, ТК на ВКС.

По отношение на възраженията на Община Сливен по чл. 183 ГПК следва да се отбележи, че СлРС не се е произнесъл с изрично определение, с което да задължи ищцовото дружество да представи оригиналите или официално заверени преписи от съответните документи поради което същите не са били изключени от доказателствения материал и по см. на чл. 235, ал. 2 ГПК е основал решението си и на тях и следва и въззивния съд да ги вземе предвид при обосноваване на решението си.

С оглед изложеното предявеният иск за заплащане на възнаграждение за извършени по договора услуги е основателен и доказан в пълния размера от 12 429,60 лв., отнасящ се за извършените през м. ноември 2015 г. услуги. На основание чл.86, ал.1 от ЗЗД върху тази сума следва да се присъди законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба. Решението на районния съд, с което иска е уважен в този размер и е присъдена законната лихва за забава върху нея е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. 

По отношение на иска по чл.92 от ЗЗД за заплащане на договорна неустойка, предмет на въззивното обжалване е присъдената такава в размер на 550,08 лв., неустойка по процесния договор, която е била намалена поради прекомерност от СлРС и претенцията на въззивното дружество е била частично уважена до този размер.

Въззивният съд намира изложените във втората въззивна жалбата оспорвания на първоинстанционното решение в тази му част за  основателни.

Уговорената в чл.10 от Договора от 03.08.2015 г. - неустойка при забава на плащането от страна на възложителя е мораторна – дължи се при забавено изпълнение. Същата е уговорена в размер на 0,2 % от общата стойност на договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, считано един месец след одобряване на плащането по представената фактура и месечен отчет. Функцията на неустойката е обезпечителна – тя обезпечава изпълнението на задълженията по договора и обезщетителна – служи като обезщетение за вредите без да е нужно те да се доказват. Достатъчно е да се установи неизпълнение на поетото задължение, което е обезпечено с неустойката, за да възникне правото на изправната страна да иска заплащане на неустойката.

В случая, за да се приложи действието на тази договорна санкция обаче е необходимо да е било налице одобряване на плащането по представената фактура и месечен отчет.

В случая в счетоводството на Община Сливен е осчетоводена фактура № 0000000693/07.12.2015 г. по която разхода е одобрен, но не е заплатен в уговорения срок.

От заключението на вещото лице пред първата инстанция, кредитирано от съда, се установява периода на забава в плащането по фактура № 0000000693/07.12.2015 г. е 77 дни , като е съобразен предвидения в цитираните договорни разпоредби 1-месечен срок за плащане, като размерът на договорената неустойка възлиза на 1 914,16 лв. по процесната фактура. Безспорно относно плащането по тази  фактура е налице забавяне, като същата е одобрена от възложителя /възражения относно недължимост на плащане поради неизвършена работа няма направени в съответната фактура/, поради което следва да се санкционира възложителя – ответната Община Сливен да заплати уговорената неустойка  и да бъде преценена нейната прекомерност с оглед установения с помощта на вещо лице размер- 1 914,16 лв. общ размер и 24,86 лв. дължима неустойка за всеки ден просрочие.

Относно наведените възражения от страна на Община Сливен за нищожност на уговорената договорна неустойка следва да се има предвид, че неустойката се приема за нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД тогава, когато единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора при съблюдаване и на примерно изброените критерии като естество и размер на обезпеченото с неустойка задължение; обезпечаване на задължението с други, различни от неустойката, правни способи; вид на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена; съотношение между размера на неустойката и очакваните вреди от неизпълнението. Фактът на двустранното уговаряне на неустойката сам по себе си е ирелевантен за валидността на неустоечната клауза, ако тя не съответства на императивните норми на закона и на добрите нрави, в частност на принципа за справедливост и добросъвестност в гражданските и търговски правоотношения. Неустойката за забава обезщетява вредите на кредитора за периода докато е налице състоянието на неизпълнение на задължението на длъжника. Времето, през което ще се начислява неустойката, е поставено изцяло на волята и на отговорността на неизправния длъжник. Забавеното неизпълнение предпоставя определяне на неустойката за период и до размер, които биха могли да бъдат ограничени единствено от погасяването по давност на претенцията. Да се приеме, че липсата на краен предел за начисляване на неустойката накърнява моралните норми, означава индиректно да се стимулира длъжника към виновното неизпълнение на договорните задължения, основавайки се на възможността при евентуален съдебен процес да иска клаузата за неустойка да бъде прогласена за нищожна. Непосочването в договора на краен срок, до който се дължи неустойката, не нарушава, а в определени случаи би могло в по-голяма степен да обезпечава точното изпълнение на задълженията по договора. Не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора. Такава клауза за неустойка е в синхрон с общоприетото начало за добросъвестност в гражданските и търговските взаимоотношения поради обстоятелството, че продължителността на времето, за което ще се дължи неустойката е поставено изцяло в зависимост от неизпълнението на неизправната по договора страна. В този смисъл е Тълкувателно решение №1 от 2009 г. на ОСГК на ВКС. Уговорената между страните в чл. 10 от процесния договор неустойка, предвид естеството и размера на задълженията, които обезпечава, изпълнява именно функцията възложена и от закона да обезщети вреди от евентуалната забава на изпълнението и не е нищожна. В случая обезпечава парично задължение в общ размер на 46 000 лв., за чието изпълнение в процесния договор не са предвидени други обезпечения, като уговорената неустойка е мораторна и се дължи при забава от страна на възложителя при изпълнение на основното му задължение по процесния договор, а именно изплащане на възнаграждение на изпълнителя. Общият размер на неустойката е съобразен с очакваните вреди от неизпълнението. С оглед на изложеното въззивният съд споделя извода на първоинстанционния съд, че уговорената между страните неустойка не е нищожна.

По отношение на направеното възражение от Община Сливен за прекомерност на уговорената неустойка следва да се отбележи, че прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Намаляването на дължимата неустойка не е предназначено да установи равенство между две стойностни величини, а само да възстанови доколкото е възможно едно относително съответствие между размера на дължимата неустойка и обема на действителните вреди. При прилагането на правилото на чл. 92, ал. 2 ЗЗД преценката следва да се прави при всеки конкретен случай, като намаляването трябва да става с оглед съотношението на действителния размер на дължимата неустойка с претърпените вреди, но във всички случай неустойката не трябва да се свежда до размера на вредите. Съгласно чл. 92, ал. 1 ЗЗД, неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи за обезщетение на вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Освен присъщите обезпечителна и обезщетителна функция от съществено значение е и наказателната й функция, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато вреди изобщо не са настъпили, или не са настъпили в предвидения размер. В този смисъл кредиторът не се обезщетява, тъй като не е претърпял вреда, но длъжникът ще заплати неустойка и тя ще бъде санкция за неговото неизпълнение. На следващо място размерът на неустойката, намален поради прекомерност, не трябва да се редуцира до размера на вредите, и поради това, че при приравняване на неустойката до размера на доказаните вреди би се игнорирала наказателната функция на неустойката, а това би обезсмислило съществуването на самата неустойка – защото вредите могат да бъдат реализирани и по общия исков ред и без клауза за неустойка, макар и това да е свързано с по-големи трудности при доказването. Ето защо при намаляване на неустойката поради прекомерност не трябва да се изпуска санкционния елемент, както и това, че трябва да се търси границата от която започва прекомерността, а тя не може да бъде друго освен резултативна величина между действителния размер на неустойката и претърпените вреди. Именно поради изложените причини не може да се приеме, че съществува общовалиден критерии за прекомерност. При прилагане на чл. 92, ал. 2 ЗЗД съдът трябва да прецени какво е превишението на неустойката спрямо вредата, съотношението й с цената на договора, абсолютният й размер, дали кредиторът е могъл да избегне вредите като положи грижата на добър стопанин, респективно - търговец, както и да съобрази обичайната практика за уговаряне на неустойка при договори от същия вид. В този смисъл е Решение № 65 от 14.04.2009 година по т.д. № 589 от 2008 година на II т.о. на ВКС.

Съдът, в настоящият му състав, приема, че по делото  се доказват и вреди в по-голям размер.  Видно от показанията на свидетелят Динев и от представените касови бонове, ищцовото дружество са правело разходи свързани с транспорт на животните, със закупуването на храна и лекарства. Неустойката в общ размер от 1 914,16 лв. не е прекомерна. 

С оглед на изложеното въззивният съд  не споделя извода на първоинстанционният съд, че уговорената неустойка е прекомерна и счита, че същата неправилно е била намалена до размера от 550, 08 лв., тъй като в случая доказаните вреди от страна на кредитора вреди се изразяват в имуществените вреди настъпили в резултат на забавеното изпълнение от страна на длъжника на основно му задължение по процесния договор да заплати възнаграждение на изпълнителя в размер на 12 429,60 лв., а уговорената неустойка съгласно съдебно-счетоводната експертиза е в общ размер от 1 914,16 лв. , като  сумата от 24,86 лв.  е дължима неустойка за всеки ден просрочие. Тази неустойка е уговорена за обезщетение на вредите от забавено изпълнение на договора, а не от пълното му неизпълнение. В случая, обаче на неустойката й е придадена и наказателна функция и са настъпили и други имуществени  вреди за кредитора, изразяващи се в направени от него разходи свързани с изпълнението на задълженията му по договора.

Съгласно чл. 309 ТЗ не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Правилото на чл. 309 ТЗ има специален характер, доколкото се прилага единствено и само при търговски сделки, сключени между търговци и дерогира правилото за намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД извън случаите когато задължението е изпълнено неправилно или отчасти. В случая обаче само една от страните по договора е търговец и е налице едностранна търговска сделка и това правило на чл. 309 ТЗ е неприложимо.

С оглед изложеното, въззивният съд намира, че решението на районния съд в частта, с която е присъдил неустойка в размер на 550,08 лв. по фактура № 0000000693/07.12.2015 г. е неправилно и незаконосъобразно и следва да се отмени, а предявения акцесорен иск с правно основание чл. 415 ГПК във вр. с чл. 92 ЗЗД следва да бъде уважен в пълния му предявен размер от 1341,90 лв.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на спора следва да се поеме от Община Сливен, която следва да заплати на Три Д” ЕООД сумата от 1215,83 лв, съставляваща сторени по делото разноски пред въззивната инстанция. Отговорността за разноските за първоинстанционното производство, с оглед уважаването на предявените от Три Д” ЕООД искове в пълен размер и отменянето на първоинстанционното решение в отхвърлителната му част следва да се понесе от Община Сливен, която следва да заплати на ищцовото дружество допълнително до пълния доказан размер на разноските сумата от 115,74 лв., съставляваща сторени пред първата инстанция разноски и сумата от 65,85 лв., съставляваща разноски по заповедното производство.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

 

 

ОТМЕНЯ Решение № 605 от 28.06.2016 г. по гр.д. №1209/2016 г. на  Сливенския районен съд, в частта, с която е отхвърлен предявеният акцесорен положителен установителен иск с правно основание чл. 422 ГПК във вр. с чл. 92 ЗЗД за разликата над 550, 08 лв. до пълния предявен размер от 1341,90 лв.,  и в частта с която са присъдени разноски за първата инстанция на Община Сливен в размер на 50 лв. като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

ПРИЗНАВА за установено в отношенията между страните, че ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц. О.“ №* дължи на  Три Д” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „А. I” № *** сумата от 1341,90 лв., съставляваща  неустойка за забава по чл. 10 от Договор от 03.08.2015 г. за периода от 08.01.2016 г. до 29.02.2016 г. по Заповед за изпълнение № 389 от 01.03.2016 г. по ч.гр.д. № 743/2016 г. по описа на СлРС.

ПОТВЪРЖДАВА Решение № 605 от 28.06.2016 г. по гр.д. №1209/2016 г. на  Сливенския районен съд в останалата му обжалвана част.

ОСЪЖДА ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц.О.“ № да заплати на Три Д” ЕООД, ЕИК **, със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „А. I” № *** допълнително сумата от 115,74 лв., представляваща направените пред първата инстанция разноски и допълнително сумата от 65,85 лв., представляваща разноски в заповедното производство.

ОСЪЖДА ОБЩИНА СЛИВЕН с ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр.С., бул.“Ц.О.“ № *1 да заплати на Три Д” ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. Я., ул. „А. I” № ***  сумата от 1215,83 лв., представляваща направените пред въззивната инстанция разноски.

Решението е окончателно.

                                                                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                                                                ЧЛЕНОВЕ:  1.

                                                                                                                                       2.