Р Е Ш Е Н И Е

 

гр.Сливен, 10.11.2016 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

            СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в открито заседание на девети ноември през две хиляди и шестнадесета година в състав:

 

                                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: М.Б.

                    ЧЛЕНОВЕ:  С. М.

Мл.С  Н.К.

 

При секретаря Г. като разгледа докладваното от младши съдия  Нина Коритарова въззивно гр. дело № 455 по описа за 2016 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от Д.П.Л., ЕГН: **********, с адрес: *** чрез адв. М.Й. ***, със съдебен адрес за призоваване и връчване на книжа: гр. С., ул. „Н.К.” № *, ет. *, офис * против Решение № 45 от 28.07.2016 г.   по гр.д. № 137/ 2015 г. на  Районен съд- К., с което  се отхвърлят предявените от нея против Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** обективно съединени искове – иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ за признаване на уволнението й за незаконно и отмяната му, иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ във вр. с чл. 225, ал. 1 КТ за заплащане на обезщетение за оставането й без работа в размер на 4 367, 22 лв., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба- 20.03.2015 г. до окончателното й плащане като неоснователни и я осъжда да му заплати сторените по делото разноски в размер на 535,70  лв.

Решението се обжалва изцяло като неправилно и незаконосъобразно и се моли въззивния съд да го отмени и вместо него постанови ново решение, с което да уважи предявените от жалбоподателката искове и й присъди сторените разноски пред двете инстанции.

Въззивницата е ищец в първоинстанционното производство и обжалва посоченото решение в цялост като неправилно и необосновано.  Посочва, че в мотивите на решението си първоинстанционния съд изобщо не бил обсъдил приетите по делото писмени доказателства- Длъжностно разписание № СКС-54 и Длъжностно разписание № СВ-210, от които било видно, че работодателят бил извършил съкращение в щата. В Длъжностно разписание № СКС-54 било посочено, че длъжностите за военнослужещите се били намалявали с десет, от които 4 сержанти и 6 войници, като съответното длъжностите за цивилните служители се били намалявали с две щатни бройки. Било налице съкращаване на общата численост на персонала на военното формирование и това не било обсъдено от първоинстанционния съд, който бил достигнал до неправилния извод, че длъжността заемана от жалбоподателката „Старши експерт” в „Командване” била трансформирана в длъжност „Оператор” в отделение „Личен състав”. Съгласно Длъжностно разписание № СВ-210 военното формирование, въобще нямало отделение „Личен състав”, което отделение включително и длъжността „Оператор” било разкрито с новото Длъжностно разписание № СКС-54 и всички длъжности в това отделение били новоразкрити. Счита, че със създаването на длъжността „Оператор” и със заличаването от щатното разписание на длъжността „Старши експерт” в „Командване” работодателят бил извършил съкращаване на щата. Посочва, че съгласно трайно установената съдебна практика промяната в изискванията за изпълнението на работата, като основание за уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ било налице само при запазване на съответната длъжност, каквото в случая не било налице. Твърди, че когато се променяла самата длъжност и се била създавала нова /трансформация на длъжности/  било налице съкращаване на щата. В този смисъл цитира Определение № 539/05.06.2009 г. по гр.д. № 27/2009 г. на ВКС. Неправилен бил и извода на районния съд, че длъжностните характеристики на двете длъжности „Старши експерт” в „Командване” и „Оператор” в отделение „Личен състав” били идентични и не било налице промени в трудовите им функции. Изброява конкретни основни и допълнителни трудови задължения вписани в длъжностната характеристика на длъжността „Оператор” в отделение „Личен състав”, които я били отличавали от длъжността „Старши експерт” в „Командване”. С оглед на изложеното счита, че основанието за прекратяването на трудовото й правоотношение следвало да бъде съкращаване в щата, което било предвидено в чл.  328, ал. 1, т. 2 КТ, а не това което било посочено от работодателя в заповедта й за уволнение- чл. 328, ал. 1, т. 11 от КТ- промяна в изискванията за изпълнението на длъжността. На следващо място счита, че присъждането на ответното военното формирование на разноски пред първата инстанция нарушавало т. 1 и т. 2 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на ВКС по т.д. № 6/2012 г. на ОСГТК. Страната следвало да представи доказателства за изплащането на адвокатско възнаграждение или за заплащане възнаграждение за юрисконсулт, но такива не били представени и разноски не трябвало да й бъдат присъждани. В този смисъл цитира Решение № 7801 от 29.06.2015 г. по адм. д. № 12583/2014 г. на ВАС. Разноски на ответното военно формирование не следвало да бъдат приъждани, тъй като същото не било представлявано от юрисконсулт пред първата инстанция, тъй като в щатното му разписание липсвала такава длъжност.

           Моли въззивния съд да отмени обжалваното решение изцяло като неправилно и незаконосъобразно и да постанови ново решение, с което да признае уволнението на жалбоподателката извършено със Заповед № ЛС-3 от 29.01.2015 г., изменена със Заповед № ЛС-4 от 29.01.2015 г. от полковник П.Ж., в качеството му на командир на ответното военно формирование с посочено в заповедта правно основание чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ за незаконно и го отмени, да възстанови жалбоподателката на заеманата преди уволнението длъжност „Старши експерт” в „Командване” и да осъди военното формирование да й заплати сумата от 4 367,22 лв., съставляваща обезщетение за оставане без работа вследствие на незаконно уволнение за периода от 30.01.2015 г. до 30.07.2016 г. ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба до окончателното й плащане  и да й бъдат присъдени сторените по делото разноски пред двете инстанции.

            С въззивната жалба не са направени нови  доказателствени искания за въззивната фаза на производството. Моли да бъдат приети и приложени към делото представените с отговора на исковата молба Длъжностно разписание № СКС-54 и Длъжностно разписание № СВ-210. Същите документи ще бъдат изискани от въззивния съд по реда на Закона за защита на класифицираната информация за да може да се запознае с тях.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба, отговарящ на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК депозиран от Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** чрез командира му П.Ж.. В същия срок не е постъпила насрещна въззивна жалба.

Постъпило е становище по отговора на въззивната жалба депозирано от адв. М.Й., в което доразвива своите съображения относно твърдяната от него липса на представителна власт на представителя на въззиваемото военно формирование.

С отговора на въззивната жалба въззиваемата страна оспорва въззивната жалба като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение потвърдено като правилно, обосновано, законосъобразно и постановено в съответствие с материалния закон и съдопроизводствените правила. Посочва, че първоинстанционният съд не бил тълкувал представените доказателства превратно и бил обсъдил всички събрани по делото доказателства. Районният съд бил разгледал подробно хипотезите при които било налице съкращаване на щата и правилно бил преценил, че процесния случай не се включва в тях. Твърди, че от съществено значение били естеството на работата и свойствените задължения за длъжността, а не щатните бройки. Неоснователни били твърденията на жалбоподателката, че длъжностите в отдел „Личен състав” били новоразкрити и че длъжността Старши експерт” в „Командване” коренно се била различавала от длъжността „Оператор” в отделение „Личен състав”. Изводът за идентичност на две длъжности не могъл да се изведе единствено на базата на техните наименование и на механичното сравнение на трудовите им задължения описани в техните длъжностни характеристики. Следвало да бъдат преценени естеството на работата и свойствените задължения на длъжността, т.е. дали има съществена разлика в трудовите функции с оглед характера и естеството на възложената работа, като останалите различия не били определящи и в този случай нямало да бъде налице съкращаване на щата. В този смисъл цитира решения на ВКС. Посочва, че основанието за уволнение посочено в т.11 на чл. 328, ал. 1 КТ щяло да бъде налице, когато длъжността заемана по трудово правоотношение и за която било предвидено да бъде заета от военнослужещ запазва основните си характеризиращи я функции без значение дали същевременно получава нови или губи част от старите си функции. Оспорва цитираната от въззивницата практика на ВКС и на ВАС като неотносима към настоящия случай. Счита, че правилно на основание чл. 78, ал. 1 ГПК РС- К. им е присъдил възнаграждение за юрисконсулт. Неоснователен бил и довода на жалбоподателката, че РС-К. бил допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, като допуснал да ги представлява лице извън предвидените в чл. 32 ГПК. От липсата на длъжност „Юрисконсулт” в щатното разписание на въззиваемото военно формирование не могло да се направи извода, че неговата процесуална представителка не била юрисконсулт, още повече че същата била представила в първото съдебно заседание и пълномощно, което не било оспорено от насрещната страна. Счита, че направеното от въззивницата оспорване на представителната власт на юрисконсулт Кирова било преклудирано по см. на чл. 266 ГПК, тъй като се основавало на обстоятелства, които могли да бъдат наведени в рамките на първоинстанционното производство. Представя трудов договор № 133/01.02.2011 г. сключен между ответно военно формирование и Е.К.. Счита, че първоинстанционният съд правилно бил приел, че били налице всички материалноправни предпоставки обуславящи възникването и законното упражняване на потестативното право на работодателя да уволни въззивницата на безвиновното правно основание предвидено в т. 11 на чл. 328, ал. 1 КТ и отхвърлил предявените искове като неоснователни и недоказани.

Моли въззивния съд да отхвърли въззивната жалба като неоснователна и недоказана и да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно.

По отношение на доказателственото искане на въззивницата да се приемат и приложат по въззивното дело представените с отговора на исковата молба Длъжностно разписание № СКС-54 и Длъжностно разписание № СВ-210 същите са изискани и въззивният съд се е запознал с тях  при спазване на предвидения ред в ЗЗКИ и същите се намират в секретното деловодство на СлОС.

В с.з., въззивницата, редовно призована,  не се явява лично, а се представлява от процесуален представител по пълномощие по чл. 32 ГПК адв.  М.Й. ***, който поддържа въззивната жалба и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Поддържа направеното от него оспорване на представителната власт на юрисконсулт Е.К. и направените от него доказателствени искания за прилагане по делото на Длъжностно разписание № СКС-54 и Длъжностно разписание № СВ-210. Претендира разноските по делото и представя списък с разноски по чл. 80 ГПК.

В с.з. въззиваемата страна  редовно призована изпраща процесуален представител по пълномощие по чл. 32 ГПК юрисконсулт Е.К., която моли да бъде отхвърлена въззивната жалба като неоснователна и да бъде потвърдено първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно. Претендира разноските по делото и представя списък с разноски по чл. 80 ГПК.

При извършване на проверката по чл.267, ал.1 от ГПК, съдът констатира, че въззивната жалба е подадена от лице, имащо правен интерес от обжалването и в срока по чл.259, ал.1 от ГПК. Въззивната жалба отговаря на изискванията на чл.260 и чл.261 от ГПК. Поради това въззивният съд я намира за допустима и следва да я приеме за разглеждане.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, а с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред районния съд доказателства, намира, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно.

Този състав на въззивния съд счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е правилна и кореспондираща с доказателствения материал, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА своята към нея. ДОПЪЛВА фактическата обстановка по следния начин: В Длъжностно разписание № СВ-210 са предвидени 8 броя цивилни служители и в „Командване“ има длъжност „Старши експерт“, която е предвидено да бъде заемана от цивилен служител и на която длъжност е била назначена ищцата. Длъжностната характеристика на длъжността „Старши експерт“ включвала следните задължения и отговорности- организира архивирането на личните досиета на кадровите военнослужещи и гражданските лица съгласно нормативните изисквания, обработва всички документи по назначенията и уволненията на работниците и служителите, организира и води обработването на документите на персонала като изготвя, предлага за подпис, вписва в ТП на НАП и връчва на служителите трудовите договори, допълнителните споразумения, заповедите за прекратяване на правоотношенията, изисква от служителите и кандидатите за работа всички необходими документи, завежда регистъра на болничните листове и администрира заповедите за всички видове отпуск, организира и администрира обучението и преквалификацията на персонала, подпомага дейността на комисиите за поддържане актуалността на длъжностните характеристики, следи за актуалността на длъжностните разписания, картотекира, подрежда и поддържа масивите от документи, осигурява работата на комисиите за избор и назначаване на нови работници и служители, обработва първични документи, изготвя справки, извадки, ксерокопия и др. Извършваната работа по своето естество е посочена като административно-организационна, културно-информационна и протоколна и се осъществява в командването на военното формирование, подпомагаща дейността на старшия писар и на командира. Предвижда се че служителят, който заема тази длъжност следва да носи отговорност за правилното водене на регистрите и картотеките на документите.

 С Длъжностно разписание № СКС-54, влязло в сила на 07.11.2014 г. се предвижда съкращаване на общия брой цивилни служители от 8 броя на 6 броя и се създава в „Командване“ нов отдел „Личен състав“, в който се разкрива длъжност „Оператор“, за която се изисква да бъде заета от военнослужещ- редник трети клас. Длъжностната характеристика на длъжността „Оператор“ включвала следните задължения и отговорности, които я отличават съществено от длъжността „Старши експерт“ в „Командване“- по отношение на основните задължения това са задължения определени от раздел II, глава III и чл. 221 от Устава за войсковата служба на Въоръжените сили на Република България, вменена отговорност за точността и своевременната обработка на документите, касаещи отчета на личния състав в пълно съответствие с изискванията на ЗЗКИ и РОДС, задължение за изготвяне на ведомост за числения състав на формированието, за участие в работата по поддържане и изменение на плана за мобилизация на формированието, за събиране, изучаване и обобщаване на предложенията за изменение в съществуващата организационно-щатна структура на формированието и въвеждане своевременно на данни в „Автоматизираната система за управление на човешките ресурси“. За тази новосъздадена длъжност са въведени допълнителни задължения- охрана на материални средства и осигуряване на вътрешния ред във военното формирование, участие в оказване помощ на населението при действия на формированието за овладяване и преодоляване последствията от бедствията от състава на полигона, участие в гасенето на пожари в района на военното формирование, извършване на всички дейности разпоредени от командира и заместник командира на формированието. С оглед на тези нови задължения е предвидено изискването длъжността да бъде заемана от военнослужещ с военно звание „редник 3-ти клас“ и е зачислено оръжие на служителя, който ще заема тази длъжност- автомат. Длъжността е непосредствено подчинена на старши специалист по отчета на личния състав.

Въззивният съд намира жалбата за основателна и по следните съображения:

Въззивният съд приема, че правна квалификация на предявения иск е по чл. Когато са предявени искове по чл. 344, ал. 1, т.1 и по чл. 344, ал.1, т. 2 от КТ в тежест на работодателя е да докаже, че законосъобразно е упражнил правото си да прекрати трудовото правоотношение. Безспорно е между страните, че са се намирали в трудово правоотношение помежду си, породено от трудов договор

Основанието, посочено в процесната заповед за уволнение за прекратяването на трудовото правоотношение на ищцата е предвиденото в т. 11 на ал. 1 на чл. 328 КТ - промяна в изискванията за изпълнението на длъжността, на които изисквания ищцата не отговаря, тъй като същата е цивилен служител, а с новото Длъжностно разписание № СКС-54 се предвижда да се заема от военнослужещ- редник трети клас. Промяната в изискванията по т. 11 се отнася до всички други изисквания за заемането на длъжността, освен до промяната в изискванията за образование или за професионална квалификация, които се отнасят до т. 6 на ал. 1 на чл. 328 КТ. Съотношението между двете основания по т. 6 и т. 11 може да се определи като съотношение между специално основание по т. 6 и общо основание по т. 11. В случая е налице промяна в другите изисквания за изпълнение на длъжността извън образование или професионална квалификация, тъй като се предвижда изискване длъжността да бъде заемана от военнослужещ- редник трети клас. Това изискване е въведено след възникване на трудовото правоотношение, но не е било извършено с промени в длъжностната характеристика на същата длъжност, а със създаването на нова длъжност „Оператор“ в новосъздадения отдел „Личен състав“ в „Командване“ по новото Длъжностно разписание № СКС-54 и с утвърждаването на нейната длъжностна характеристика. Идеята на закона е работодателят да има възможност да извършва не произволни промени, а промени в длъжностната характеристика на работника и служителя, които са свързани с нуждите на работата, с осъществявания от работодателя предмет на дейност, с променящите се условия на работа и с нововъзникналите задачи. На следващо място е необходимо работникът и служителят да не отговаря на променените изисквания, за да бъде законосъобразно уволнението. Основанието по т. 11 на ал. 1 на чл. 328 КТ в случая не беше доказано от работодателя, че е налице, тъй като новите изисквания не се отнасят до длъжността, която е заемала ищцата преди да бъде уволнена- „Старши експерт“ в „Командване“, а се отнасят до длъжността в която тази длъжност се трансформира - „Оператор“ в „Личен състав“.

Заеманата от ищцата длъжност „Старши експерт” в „Командване” не съществува в новото Длъжностно разписание № СКС-54, а е трансформирана в длъжността "Оператор" в новосъздадения отдел „Личен състав“ в „Командване“, за която са въведени нови изисквания за заемането й (предвижда се да бъде заемана от редник трети клас), поради което е налице трансформация на длъжности, тъй като заеманата от ищцата длъжност е съкратена, а на нейно място е създадена нова длъжност с различни трудови функции. Трудовите задължения включени в съдържанието на двете длъжности не са идентични, както е приел районния съд, тъй като се отнасят до изпълняването на работа, която е различна по своето естество, като разликите между двете трудови функции са съществени и тези разлики са определящи за същността на всяка от трудовите функции. Длъжността „Старши експерт“ в „Командване“ е по своята същност административно-организационна, културно-информационна и протоколна и се осъществява в командването на военното формирование, подпомагаща дейността на старшия писар и на командира, докато освен тези характеристики, които до известна степен се запазват в част от основните трудовите задължения на новата длъжност "Оператор" в новосъздадения отдел „Личен състав“ към същата длъжност се добавят допълнителни задължения, които по своето естество налагат тази трудова функция да се изпълнява от военнослужещ-охрана на материални средства и осигуряване на вътрешния ред във военното формирование, участие в оказване помощ на населението при действия на формированието за овладяване и преодоляване последствията от бедствията от състава на полигона, участие в гасенето на пожари в района на военното формирование. Тези нови допълнителни трудови задължения са тясно свързани с работата на военно формирование и надхвърлят рамките на подпомагащата административна дейност.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че в случая въззивният съд счита, че извършените от работодателя действия относно уволнението на ищцата покриват фактическия състав на основанието,  предвидено  в т. 2, на ал. 1 на чл. 328 КТ- съкращаване на щата. Съгласно чл. 329 КТ при закриване на част от предприятието, при съкращаване на щата или намаляване на обема на работа работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Когато подборът е задължителен, за да бъде изпълнено задължението за подбор, в него трябва да бъдат включени всички лица, изпълняващи несъществено различаващи се трудови функции.

В случая работодателят извършва трансформация, за която е характерно, че новосъздадените или запазените в новото щатно разписание длъжности имат съществено различна трудова функция в сравнение със съществувалите по старото щатно разписание. Подборът не е бил задължителен, тъй като основанието за уволнението е съкращаване на щата и трудовата функция на съкратената длъжност се прехвърля на друга длъжност, със съществено различаваща се трудова функция въпреки че в КТД е било предвидено подбор при уволнение поради предвиждане длъжността да се заема от военнослужещ по чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ да се извършва между всички цивилни служители. След като, обаче работодателят е упражнил правото си на подбор следва да се прецени дали законосъобразно е бил извършен този подбор. Подборът не е бил извършен законосъобразно, тъй като са били оценявани професионалната квалификация и качеството на извършената работа на работници и служители заемащи различни длъжности и извършващи различни трудови функции, които са били обединени единствено от притежаваното от тях качество „цивилен служител“. Били са сравнявани професионалните качества на служители на длъжност – „Старши експерт“ в звено „Командване“;  „Касиер, счетоводство“ в звено „Финансова служба“; и двама служители на длъжност „Старши специалист“ в звено „Отделение за обслужване в група за обслужване и осигуряване“ . В резултат на извършения от назначената от работодателя комисия подбор на служителите са били предвидени длъжности, които не се съкращават и за които не се извършва подбор, длъжности, които се трансформират, длъжности част от които се съкращават и за които не се извършва подбор и нови длъжности. Според изготвения протокол рег. № 1329/24.11.2014 г. длъжността заемана от ищцата „Старши експерт“ в „Командване“ се трансформира в нова длъжност „Оператор“ в отделение „Личен състав“ за която се въвежда изискването да бъде заемана от военнослужещ с военно звание „редник 3-ти клас“ и се предвижда трудовото правоотношение на ищцата да бъде прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ и чл. 133 КТД. Не е налице обаче фактическия състав на предвиденото в т. 11 основание за прекратяване на трудовото правоотношение, тъй като в случая е налице трансформация на една длъжност, която се съкращава в нова длъжност със съществено различна трудова функция, а не промяна в длъжностната характеристика и в изискванията за заемането на една и съща длъжност, която да се запазва след влизане в сила на новото щатно разписание. Поради това, атакуваната заповед се явява незаконосъобразна и като такава следва да се отмени.

Атакуваното решение следва да бъде  отменено. Районният съд не е  провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които да формира обективни фактически констатации и правилно да ги приведе към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до незаконосъобразни правни изводи.

Основателността на главния иск обуславя основателността и на акцесорния иск за възстановяване на ищцата на заеманата преди уволнението длъжност „Старши експерт“ в „Командване“ във Военно формирование, с. М.. Този иск следва да бъде уважен, като за основателността му е достатъчно уволнението да бъде признато за незаконно и да бъде постановена отмяната му.

По отношение на иска по чл.344, ал.1, т.3, вр. с чл.225, ал.1 от КТ:

С оглед уважаването на иска по чл.344, ал.1, т.1 от КТ, основателна се явява и претенцията за присъждане на обезщетение за оставане без работа поради уволнението. Разпоредбата на чл.225, ал.1 от КТ, ангажираща отговорността на работодателя за заплащане на обезщетение при незаконно уволнение, предпоставя установяване на незаконността на уволнението и отмяната му, както и причинна връзка между незаконното уволнение и оставането без работа /вредата/. Касае се за един осъдителен иск, с който ищеца иска да бъде осъден ответния работодател да му заплати обезщетение за вредите, които е претърпял от оставането си без работа поради незаконното уволнение.

Тежестта на доказване по този иск е възложена на ищеца – той трябва да докаже оставането си без работа, претърпените вреди и техния размер. В случая е установено обстоятелството, което е безспорно между страните, че ищцата е останала без работа в резултат на уволнението за периода след уволнението до изтичане на максималния срок, за който се дължи обезщетение – шест месеца. Следователно работодателят следва да бъде осъден да заплати на ищцата обезщетение по чл.225, ал.1 от КТ за период от 6 месеца за оставане без работа поради уволнението. Съгласно разпоредбата на чл.228, ал.1 от КТ за определяне на размера на обезщетение по чл.225, ал.1 от КТ се взема брутното трудово възнаграждение, което работника е получил за месеца, предхождащ месеца, в който е възникнало основанието за обезщетението, или последното получено от работника или служителя месечно брутно трудово възнаграждение. Размерът на брутното трудово възнаграждение на ищцата за месеца, предхождащ уволнението – м. декември 2014 г. е 509 лв. Въз основа на него и на изготвената и приетата по делото допълнителна съдебно-икономическа експертиза съдът определи обезщетението по чл.225, ал.1 от КТ в размер на сумата от 4 367, 22 лв. Следователно, предявения иск е напълно доказан по основание и размер и като такъв следва да се уважи изцяло.

Върху обезщетението следва да се присъди законната лихва за забава, считано от подаване на исковата молба – 20.03.2015 г.

По отношение на направеното от страна на ответника възражение за прихващане на обезщетението по чл. 220, ал. 1 КТ, което работодателят е заплатил на работника и служителя за неспазен срок на предизвестие с претендираното от ищцата обезщетение по чл. 225 КТ за времето през което е останала без работа заради незаконосъобразното й уволнение същото е недопустимо, тъй като в настоящия момент все още няма влязло в сила решение, с което да се признава атакуваното уволнение за незаконно. Доколкото обезщетението по чл. 225 ал. 1 от КТ е такова за оставане без работа в резултат на незаконно уволнение, а  обезщетението по чл. 222, ал. 1 от КТ предполага правомерност на уволнението /дължимо е на безвиновно основание от страна на работодателя/, двете не могат да се кумулират помежду си, но може да се извърши прихващане с обезщетението по чл. 225, ал. 1 от КТ, при положение, че обезщетението по чл. 222, ал. 1 от КТ е изплатено на работника или служителя. В случая  обаче към настоящия момент все още няма влязло в сила решение на съда, с което да е направен извод за незаконосъобразно упражнено право на уволнение, като последното все още не е отменено, поради което полученото от ищцата обезщетение по чл. 220 ал.  1, КТ ще подлежи на връщане, ако настоящото въззивно решение влезе в сила, тъй като за вредите от уволнението работникът подлежи на обезщетяване по реда на чл. 225, ал. 1 КТ. Все още не е налице ликвидно и изискуемо вземане за обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ с което да бъде прихваното изплатеното обезщетение по чл. 220, ал. 1 КТ на ищцата за неспазен срок на предизвестие, което също в случай на влизане в сила на настоящото решение ще бъде получено без основание и също към настоящия момент не е ликвидно и изискуемо.

Като е достигнал до други правни изводи относно предявените искове, районният съд е постановил неправилен и незаконосъобразен съдебен акт, който следва да се отмени и вместо него да се постанови решение, с което предявените от Д.Л. искове се уважат изцяло.

Съгласно разпоредбата на чл.78, ал.6 от ГПК ответното Военно формирование следва да бъде осъдено да заплати в полза на съдебната власт по сметка на СлРС държавна такса в размер на 334, 69 лв. /по 80 лв. за всеки един от двата неоценяеми иска и 174,69 лв. за иска по чл.225, ал.1 от КТ/, както и държавна такса за въззивното обжалване по сметка на СлОС в размер на 167, 34 лв.

По отношение на възражението на въззивницата относно липсата на представителна власт на юрисконсулт Кирова по см. на чл. 32, т. 3 ГПК следва да се отбележи, че същото е неоснователно, тъй като по делото са представени валидно пълномощно пред първата инстанция, което не е било оспорено и трудов договор № 133/01.02.2011 г. сключен между ответно военно формирование и Е.К. приет от въззивната инстанция. Неотносими към наличието на представителна власт на процесуален представител по т. 3 на чл. 32 ГПК са аргументите относно липсата в щатното разписание на военното формирование на длъжност „юрисконсулт“. Военното формирование в отговора на въззивната жалба изрично е потвърдило представителната власт на юрисконсулт Кирова.

Съгласно правилата на процеса и изхода на спора, на основание чл.78, ал.1 от ГПК на ищцата в първоинстанционното производство следва да се присъдят направените пред СлРС разноски в доказан размер от 500 лв. платено адвокатско възнаграждение .

С оглед изхода на спора на ответното Военно формирование не се дължат разноски пред първата инстанцията и решението на СлРС и в частта, с която такива му са присъдени е незаконосъобразно и следва да се отмени.

Отговорността за разноски за въззивното производство, с оглед изхода на спора по въззивната жалба – основателност на същата, следва да се възложи на въззиваемата страна и тя следва да понесе своите разноски, така, както ги е направила.

Въззивницата е доказала направени разноски пред настоящата инстанция в размер на 600 лв. и такива следва да й се присъдят.

Ръководен от гореизложеното съдът

 

                                               Р     Е     Ш     И  :

           

ОТМЕНЯ изцяло първоинстанционно Решение № 45 от 28.07.2016 г.   по гр.д. № 137/ 2015 г. на  Районен съд- К.,, като НЕПРАВИЛНО и НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:

 

ПРИЗНАВА УВОЛНЕНИЕТО ЗА НЕЗАКОННО И ОТМЕНЯ Заповед № ЛС-3 от 29.01.2015 г., изменена със Заповед № ЛС-4 от 29.01.2015 г. на полковник П.Ж., в качеството му на командир на  Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат **********, с която е прекратено трудовото правоотношение на Д.П.Л., ЕГН: **********, с адрес: ***, считано от 30.01.2015 г., поради въвеждане на ново изискване за изпълнение на заеманата длъжност по чл. 328, ал. 1, т. 11 КТ, на което ищцата не отговаря.

 

ВЪЗСТАНОВЯВА Д.П.Л., ЕГН: **********, с адрес: *** на заеманата преди уволнението длъжност „Старши експерт” в „Командване” във Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат **********.

 

ОСЪЖДА Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** да заплати на Д.П.Л., ЕГН: **********, с адрес: *** сумата от 4 367, 22 лв.,, представляваща обезщетение за оставането му без работа поради уволнението, извършено със Заповед № ЛС-3 от 29.01.2015 г., изменена със Заповед № ЛС-4 от 29.01.2015 г. от полковник П.Ж., в качеството му на командир на Военно формирование 32450, село М., ведно със законната лихва при забава, считано от подаване на исковата молба –  20.03.2015 г. до окончателното й изплащане.

 

ОСЪЖДА Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** да заплати на Д.П.Л., ЕГН: **********, с адрес: *** сумата от  500 лева, представляваща направени по делото пред първата инстанция разноски и сумата от 600 лева, представляваща сторени разноски пред въззивната инстанция.

 

ОСЪЖДА Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** да заплати в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на Районен съд- К.  държавна такса в размер на 334, 69 лв.

ОСЪЖДА Военно формирование 32450, село М., Община К., Булстат ********** да заплати в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на Сливенски окръжен съд държавна такса за въззивното обжалване в размер на  167,34 лв.

Решението може да бъде обжалвано пред ВКС на РБ в едномесечен срок, считано от връчването му.

Препис от решението да се връчи на страните!

 

                                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:

                                                                        ЧЛЕНОВЕ 1.

                                                                                             2.