Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

гр. Сливен, 28.09.2017 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  открито заседание на двадесет и седми септември през две хиляди и седемнадесета година в състав:      

        

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  МАРИЯ БЛЕЦОВА

ЧЛЕНОВЕ: СТЕФКА МИХАЙЛОВА

Мл. С. НИНА КОРИТАРОВА

при секретаря Спасова, като разгледа докладваното от  младши съдия Нина Коритарова въз.гр.  д.  N 398  по описа за 2017  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба, подадена от „ЕВН България Електроснабдяване” АД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр.Пловдив, ул. „Христо Данов“ № ** чрез юрисконсулт  И.П. против Решение № 598/07.07.2017 г. по гр.д.№ 1617/2017 г. на Сливенски районен съд, с което e признато за установено, че по отношение на дружеството А.Г.Х., ЕГН: ********** *** не дължи сумата от 403,61 лв., представляваща цената на допълнително количество електрическа енергия начислена за обект в гр. Сливен, ул. „Димитър Пехливанов“ **1 за периода от 07.11.2016 г. до 12.01.2017 г., за която е издадена  Фактура № ********* от 03.04.2017 г. и въззивното дружество е осъдено да й заплати разноски сторени пред първата инстанция в размер на 350 лв. С въззивната жалба се атакува решението изцяло, претендира се да бъде отменено и съдът да постанови ново решение, с което да отхвърли иска с правно основание чл. 124 ГПК, предявен от А.Г.Х., като неоснователен и недоказан и да го осъди да заплати разноските, направени от въззиваемото дружество по делото в двете инстанции.

В жалбата си въззивникът – ответник в първоинстанционното производство „ЕВН България Електроснабдяване” АД, гр.Пловдив твърди, че обжалваното решение е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Фактическите констатации на съда не съответствали на обективната истина, а правните изводи – на закона. Съдът изтълкувал превратно доказателствата по делото.  Оспорва извода на първоинстанционния съд, че преизчислението на сметката на клиента за изминал период е било извършено без годно правно основание. Твърди, че всички процедури по съставянето на документите са спазени. Твърди, че всички процедури по съставянето на документите са спазени.

Посочва, че съгласно Решение № 111 от 17.07.2015 г. на ВКС по т.д. № 1650/2014 г. първо Т.О. съществува законово основание за преизчисляване на сметки за минал период при кумулативното наличие на две основания- да се докаже точното количество ел. енергия изчислено по реда предвиден в ПИКЕЕ и клиентът да бъде уведомен за извършената корекция по реда на общите условия, а не по реда на ПИКЕЕ. В случая и двете условия били налице, тъй като по см. на чл. 28 ОУ ЕВН ЕС се изисквало единствено клиентът да бил уведомен за справката за преизчисляване на ел. енергията. Не следвало да се доказва неправомерно поведение на абоната, защото корекцията се извършвала по реда на ПИКЕЕ, не на ОУ ЕВН ЕС.  Въззивното дружество намира, че е безспорно доказано наличие на нерегламентирана външна намеса върху средството за търговско измерване, резултат от която е отчитане на по-малко от реално консумираната ел.енергия, както и че корекцията на сметката на потребителя е изчислена правилно, съобразно ПИКЕЕ. От въззивния съд иска отмяна на атакуваното решение на СлРС и постановяване на ново, с което да се отхвърли изцяло предявения иск. Претендират се разноски, направени пред двете съдебни инстанции.

В срока по чл.263, ал.1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба .В същия срок няма подадена насрещна въззивна жалба.

 В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично и не се представлява. В деловодството на СлОС на 26.09.2017 г. е постъпило писмено становище от процесуалния му представител по чл. 32, т. 1 ГПК адв. К. ***, в което моли въззивната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна, а първоинстанционното решение потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира разноски за въззивната инстанция и представя списък с разноски по чл. 80 ГПК.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 ГПК, от процесуално легитимиран субект, имащ интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед пълния обхват на  обжалването – и допустимо.

При осъществяване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС  доказателства, намира, че обжалваното решение е и правилно, поради което следва да бъде потвърдено.

Този състав счита, че формираната от първоинстанционния съд фактическа обстановка, така, както е изложена в мотивите на решението, е пълна, правилна и кореспондираща с доказателствения материал. Също така въззивният състав СПОДЕЛЯ и правните изводи на РС, които са обосновани и намират опора в материалноправните норми, приложими към настоящия спор. Поради това, и с оглед разпоредбата на чл. 272 от ГПК, ПРЕПРАЩА мотивите си към тези на първоинстанционния съд. Изложените във въззивната жалба оплаквания са неоснователни.

Предявен е отрицателен установителен иск за установяване недължимост на парична сума в размер на  403,61 лв., представляваща цената на допълнително количество електрическа енергия начислена за обект в гр. Сливен, ул. „Димитър Пехливанов“ 34-1 за периода от 07.11.2016 г. до 12.01.2017 г., за която е издадена  Фактура № 1169619935 от 03.04.2017 г. Така ищцата отрича претендираното от ответника материално право и върху последната лежи задължението при условията на пълно и пряко доказване да докаже съществуването му. Доказателствената тежест върху ищцата касае фактите, които обуславят правния й интерес, както и  фактите, изключващи, унищожаващи или погасяващи това право. Необходимо е най-напред ответникът да установи  факта, от който произтича претендираното от него вземане, едва след което ищцата  следва да установи възраженията си за неговата недължимост. Не се спори, че ищцата е  потребител на електрическа енергия по смисъла на чл.1, т.4 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на “ЕВН България Електроснабдяване” АД, и че процесната сума, оспорена от нея, е начислена като корекция на сметката. С оглед наведените във въззивната жалба оплаквания, спорно е съществуването на вземането на ответнотото дружество по Фактура № 1169619935 от 03.04.2017 г.  за сумата в размер на  403,61 лв., представляваща цената на допълнително количество електрическа енергия начислена за обект в гр. Сливен, ул. „Димитър Пехливанов“ 34-1 за периода от 07.11.2016 г. до 12.01.2017 г., която е  начислена като корекция на сметката на ищцата за неизмерване на ел. енергия, поради извършена техническа манипулация, установена с констативен протокол № 323201  от  12.01.2017 г. т.е. дали са били налице предпоставките за едностранно извършване на корекция на стойността на потребената ел.енергия.

В тежест на ответното дружество е да докаже по несъмнен начин неточното измерване и/или неизмерване на ел.енергия или осъществяването на нерегламентиран /без знание и разрешение на ЕВН ЕР или ЕВН ЕС/ достъп  до уреда за измерване на ел.енергия от страна на ищцата или от друго лице с нейно знание –  т.е. наличие на виновно поведение. В случая са приложими правилата за измерване на количеството ел.енергия /ПИКЕЕ/, приети от ДКЕВР с протокол № 147/14.10.2013г. /обн. ДВ бр.98/12.11.2013г./ на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, която предвижда, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми предвидени в Правилата за измерване на количеството ел. енергия /ПИКЕЕ/, регламентиращи принципите за измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия. Същевременно разпоредбата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” ЗЕ, сочи, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни условия, които задължително съдържат реда за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка, съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в полза на крайния снабдител за потребена ел.енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ. Такива публично известни условия се явяват Общите условия на двете енергийни дружества. Съгласно чл.45, ал.1 ПИКЕЕ, когато при проверка на измервателната система се установи грешка над допустимата, съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и не е известно кога се е появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определя съгласно процедура, предвидена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ  ПИКЕЕ за оператора на разпределителната мрежа. Така  разпоредбите на чл.48, чл.49 и чл.50 ПИКЕЕ предписват отделните случаи на неизмерване, неправилно или неточно измерване на ел.енергия и начина на изчисление при извършване корекция на сметката на съответния абонат-потребител на ел.енергия, а чл.47 ПИКЕЕ регламентира процедурата за извършване на проверка на СТИ.

Неоснователни са доводите на въззивника-ответник, че в ЗЕ и ПИКЕЕ законодателят е предвидил обективна безвиновна отговорност за потребителя. Корекцията на сметка за потребена ел.енергия се извършва в полза на крайния снабдител, в случаите на неправилно и/или неточно измерена ел.енергия, поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120, ал.3 ЗЕ.Неправомерното присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ, които са собственост на енергоснабдителното дружество са деяния, извършени чрез действия от субект, при това напълно съзнателно и са нарушаващи забраните, въведени в чл.53, ал.1 ПИКЕЕ и чл.53 ОУ на ЕВН ЕР. Коригирането на сметката на потребител за вече доставена ел.енергия само въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане, дължащо се на неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху СТИ противоречи на регламентирания в чл.82 ЗЗД виновен характер на договорната отговорност. Необходимо е да се докаже, че именно конкретният потребител е нарушил договорните си задължения – да се въздържа от определени действия /като ги е извършил/ - и така е станал причина за неточното измерване на електрическата енергия. Ако това е извършено от друго лице, действието не може да се счете за договорно неизпълнение на потребителя и в тежест на ответника е да докаже, че неточното отчитане е поради причини, за които потребителят отговаря.

Тук следва да се посочи, че съдът не споделя виждането на въззивника, че разпоредбите на ЗЗД са неприложими, приложим е ПИКЕЕ, а един „подзаконов нормативен акт, приет за прилагането на специален закон не е договор“. ПИКЕЕ и ОУ на дружеството представляват подробно описание на правата и задълженията както на доставчика, така и на потребителя и регламентират изпълнението и отговорностите им. Те обвързват и двете страни и независимо, че първите са приети с подзаконов нормативен акт, те обвързват потребителите на ел.енергия, защото стават неразделна част от договора за доставка. Несъстоятелно е да се приеме виждането на въззивника, който изключва договорния характер на отношенията между него и ищцовата страна. Те не могат да бъдат квалифицирани нито като административни, нито са поставени на властническо-субординационен принцип, нито почиват на недоговорни основания – неоснователно обогатяване или деликт. Без всякакво съмнение връзката между страните е облигационна и нейният източник е договор, в който правилата на ПИКЕЕ /респ. – ОУ/, се считат имплементирани. Така те обвързват с еднаква сила и двете страни, а между тях не може да съществува друго, освен отношение на равнопоставеност между гражданскоправни субекти. Несъмнено е и, че при това положение, при непълнота, приложение намират общите принципи, залегнали в ЗЗД.

Така, в качеството му на страна по договорите за пренос и продажба на ел.енергия потребителят е обвързан от ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР, но нито те, нито ПИКЕЕ могат да обосноват правото да се коригира потребителската му сметка, доколкото не е установено неточното отчитане и измерване на доставената ел.енергия да се дължи на виновно неизпълнение на договорните му задължения.

Единствената възможност за дружеството да преизчисли количеството ел.енергия без да се установява виновно неизпълнение на задълженията на потребителя, е при наличието на първата хипотеза на чл. 47 ал. 5 от ПИКЕЕ - когато при проверката се установи несъответствие на метрологичните и/или техническите характеристики на средството за търговско измерване с нормираните – тоест – когато самото измервателно средство е негодно, или –при хипотезата на чл. 45 ал. 1 от ПИКЕЕ – когато се установи грешка над допустимата съгласно Наредбата за средствата за измерване, които подлежат на метрологичен контрол и приложението към тези правила, неправилно и неточно измерване или неизмерване и не е известно кога се е появила установената грешка. В последния случай количеството електрическа енергия се определя съгласно процедура, определена в договорите с оператора на преносната мрежа или в раздел ІХ от ПИКЕЕ. В случая не са налице такива констатации, тъй като в констативния протокол е посочено наличие на въздействие върху СТИ, а това неотвратимо се свързва със задълженията на потребителите по чл. 53 от ПИКЕЕ, и както вече бе посочено – нарушаването на задължението следва да е в резултат на виновното поведение на ползвателя. 

На последно място следва да се посочи и това, че както когато не е налице доказана нерегламентирана намеса от страна на потребителя /какъвто е настоящият случай/, така и при обективно неточно отчитане поради неизправност /пълна или частична/ на СТИ, щом не е посочен точният период, не може да се отчете реално консумираната енергия, и едностранното изчисляване и коригиране на сметките за минал период е неприемливо, тъй като допуска доставчикът да получи цена за недоставена от него и неползвана от потребителя електрическа енергия. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, “отчетен период” е произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, е формиран. В този смисъл настоящият въззивен състав счита, че клаузата на чл. 48 от ПИКЕЕ, която регламентира едностранното коригиране на сметките от доставчика за минало време без определяне на периода и без отчитане на реално консумираната електрическа енергия, е неравноправна, тъй като създава в ущръб на клиента значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора. Тя нарушава основните принципи на равнопоставеност между страните и на защита интересите на потребителите при търговия с електрическа енергия. Така тази клауза противоречи и на разпоредбата на чл. 82 от ЗЗД, разписваща пределите на имуществената отговорност при неизпълнение на договорно задължение, която винаги е виновна и е в границите, очертани в същата норма. Тъй като не може нито с подзаконов нормативен акт, нито с правила, създадени от орган без законодателни правомощия, да се дерогират  разпоредби на закон или да се нарушават конституционни принципи, посочената клауза е нищожна и не обвързва с действието си страните, съответно – съда  - с приложението й. Поради това ответникът не може да коригира post factum потребителската сметка, щом не е определен точен период и не е отчетена реално консумираната електрическа енергия, и щом не е доказано неточното отчитане и измерване на доставената електроенергия да се дължи на виновно неизпълнение на произтичащите от договора задължения на ищцата.

От друга страна следва да се отбележи, че съществува задължителна съдебна практика, постановена от ВКС РБ по чл.290 ГПК,  съгласно която извършването на едностранна промяна от страна на доставчика  в сметките на потребителите за вече доставена и ползвана ел.енергия е лишена от законово основание – както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба за присъединяване към преносната и разпределителните електрически мрежи на производители и потребители, така и след влизане в сила на Закона на енергетиката – обн. ДВ, бр.107/09.12.2003г. и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане. Прието е, че коригирането на сметките само въз основа на констатирано неточно отчитане на доставяната ел.енергия от принадлежащите на доставчика средства за търговско измерване, без да е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане на ползваната енергия е недопустимо, поради нарушаване принципа за равнопоставеност на страните в договорното правоотношение и установения  в чл.82 ЗЗД принцип за виновния характер на договорната отговорност. В решение №189/11.04.2011г. по т.д. №39/2010г. на ВКС на РБ е отречена възможността доставчикът да основава правото си на извършване на едностранни корекции по сметките на потребителите с клаузи, съдържащи се в общите условия, приети от самия него и обвързващи потребителя, като е прието, че поради неравноправния им характер подобни клаузи са нищожни по силата на чл.146, ал.1 Закона за защита на потребителите и чл.26, ал.1 ЗЗД и не обвързват потребителите.

Тъй като горецитираната съдебна практика е постановена по реда на чл.290 ГПК, т.е. касае се за актове на каузално тълкуване или задължителни в тълкувателната си част за долустоящите на ВКС на РБ съдебни инстанции, настоящия въззивен съдебен състав приема, че въззивникът в настоящото производство следва да докаже не само наличието на обективно неправомерно въздействие върху СТИ на доставената ел.енергия на въззиваемия /когато се касае за такова установяване/, но и причинна връзка с неговото виновно поведение за това неточно отчитане

За пълнота може да се отбележи, че  представения констативен протокол следва да е съставен по реда  и във формата, съдържаща реквизитите, разписани в разпоредбата на чл. 47 ал. 1, 2, 3 и 4 от ПИКЕЕ - при извършване на проверки по реда на чл.43 и 44 операторът на съответната мрежа съставя констативен протокол, който се подписва от представител на оператора на съответната мрежа и от клиента или негов представител, а при отсъствие на клиента при съставянето на констативния протокол или при отказ от негова страна да го подпише констативният протокол се подписва поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа.

В случая констативния протокол  е бил изготвен от извършилите проверката служители на електроразпределителното дружество „ЕВН България” без присъствието на титуляра на партидата. Изключително сериозно процедурно нарушение е  това на разпоредбата на чл. 48 ал. 2 от ПИКЕЕ, която предписва, че когато при проверка на измервателната система се установи промяна на схемата за свързване, /както е в случая според изготвения констативен протокол- входящият и изходящият фазов приемник са с нарушена изолация и са шунтирани/, корекцията по ал. 1 се извършва само въз основа на констативен протокол за установяване намесата в измервателната система, който отговаря на изискванията по чл. 47 и е съставен в присъствието на органите на полицията и е подписан от тях. Процесния констативен протокол е бил подписан от двама свидетели и от служител на РУ на МВР Сливен.

Ищцата  е била уведомена за извършената проверка с писмо с изх. №6370176-1 / 03.04.2017 г., с което й е била изпратена Фактура № 1169619935 от 03.04.2017 г. , справка за коригиране на сметка за електроенергия, но самия констативен протокол № 323201  от  12.01.2017 г.. не й е бил изпратен с препоръчано писмо с обратна разписка, каквото е изискването на чл. 63, ал. 3 от ОУ на ЕВН ЕР.  Уведомяването на клиента едва след като такава корекция е направена, освен че грубо нарушава правилата на самото дружество, ограничава правото на защита на потребителя и го изключва от участие в процедурата, на чийто краен акт той е адресат. Ако се приеме, че дружеството може едностранно да извършва тези действия, а в последствие е необходимо и достатъчно простото им довеждане до знанието на клиента, то това лишава последния от статута му на равнопоставена страна в облигационната връзка, което е недопустимо. Всички тези обстоятелства сочат, че констативният протокол е съставен при наличие на нарушение, свързано с процедурата по съставянето му, следователно той, като писмен частен свидетелстващ документ, не може да се ползва с противопоставима на ищцата материална доказателствена сила, относно съдържащите се в него факти, които са изгодни за представилата го ответна страна.

Въззивния съд също приема, че ищцата не дължи на ответното дружество сумата, предмет на предявения по реда на чл. 124 ал. 1 от ГПК отрицателен установителен иск, и той следва да бъде уважен.

Така, щом правните изводи на двете инстанции съвпадат, въззивният съд счита, че липсват отменителни основания и въззивната жалба следва да бъде оставена без уважение. Атакуваното решение следва да бъде потвърдено. Районният съд е провел надлежно и пълно събиране на допустими и относими доказателства, въз основа на които е формирал обективни фактически констатации и правилно ги е привел към съответстващата им правна норма, като по този  начин е достигнал до законосъобразни правни изводи.

С оглед изхода на процеса отговорността за разноски лежи върху въззивника, който следва да понесе своите както са направени. Въззиваемата страна претендира разноски и такива следва да й се присъдят в размер на  300 лв. за адвокатски хонорар, което е минималния размер на адвокатското възнаграждение по см. на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Ръководен от гореизложеното съдът

Р     Е     Ш     И  :

ПОТВЪРЖДАВА първоинстанционно Решение № 598/07.07.2017 г. по гр.д.№ 1617/2017 г. на Сливенски районен съд като ПРАВИЛНО И ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

 ОСЪЖДА „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, гр. Пловдив да заплати на А.Г.Х., ЕГН: ********** *** направените разноски за въззивното производство в размер на  300 лв.

 Решението не подлежи на касационно обжалване пред ВКСРБ с оглед цената на иска до 5 000 лв.

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                            

                                                         ЧЛЕНОВЕ:  1.

2.