Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       N 85

 

гр. Сливен, 23.05.2018 г.

 

             В     И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

СЛИВЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, гражданско отделение, в  откритото заседание на двадесет и трети май през двехиляди и осемнадесета година в състав:                

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                     НАДЕЖДА ЯНАКИЕВА

ЧЛЕНОВЕ:                                                     МАРТИН САНДУЛОВ

                                                                      СТЕФКА МИХАЙЛОВА

при участието на прокурора ……...………….и при секретаря Елена Христова, като разгледа докладваното от  Надежда Янакиева въз.гр.  д.  N 219 по описа за 2018  год., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е въззивно и се движи по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба против първоинстанционно решение № 114/16.02.2018г. по гр.д. № 2852/17г. на СлРС, с което е признато за установено между страните по предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 от ГПК, че Х.А.К. не дължи на „Теленор България“ ЕАД, гр. София, сумата 3 374, 90 лв., представляваща начислена роуминг услуга по фактура № 7256403624 от 05.05.2017г., като искът е отхвърлен до пълния му размер от 3 926, 60 лв., като неоснователен, признато е за установено между страните по предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124 ал. 1 от ГПК, че Х.А.К. не дължи на „Теленор България“ ЕАД, гр. София, сумата 508, 95 лв., представляваща неустойка за предсрочно прекратяване на договори за услуги, по фактура № 7256403624 от 05.05.2017г., отхвърлен е като неоснователен и недоказан предявеният от „Теленор България“ ЕАД, гр. София против Х.А.К. насрещен осъдителен иск с правно основание чл. 208 ал. 1 от ЗЗД, вр. чл. 200 ал. 1 от ЗЗД за заплащане на сумата 3 417, 65 лв., представляваща стойност на потребление на данни в роуминт /интернет услуги/, отхвърлен е като неоснователен и недоказан предявеният от „Теленор България“ ЕАД, гр. София против Х.А.К. насрещен осъдителен иск с правно основание чл. 92 ал. 1  от ЗЗД за заплащане на сумата 508, 95 лв., по фактура № 7256403624 от 05.05.2017г., представляваща неустойка за предсрочно прекратяване на договори за услуги и са присъдени на Х.А.К. направените разноски по делото в размер на 645, 07 лв.

Против това решение е постъпила въззивна жалба от ответника по основните установителни и ищец по насрещните осъдителни искове в първоинстанционното производство.

Въззивникът обжалва решението в уважителните му части по отношение на първоначалните отрицателни установителни искове и изцяло, по отношение на отхвърлянето на насрещните осъдителни искове, като твърди, че в тях то е незаконосъобразно, необосновано и неправилно. Заявява, че съдът неоснователно е приел, че не е доказано доставянето и потребяването на услугата, чието заплащане се търси от ответника, а дължимостта се отрича от ищеца. Счита, че от събраните доказателства този извод се налага безусловно, прави анализ на нормативната уредба и писмените документи, развива подробни доводи относно дължимостта на начислената сума, както и на неустойката, за която задължението е възникнало поради предсрочно прекратяване на договора по вина на ищеца. Заявява още, че не му е било известно, че съдът е назначавал СТЕ. Поради това моли въззивния съд да отмени решението на СлРС и да постанови ново, с което да отхвърли изцяло предявените установителни искове и уважи насрещните осъдителни. Няма претенция за разноски.

Във въззивната жалба няма направени нови доказателствени или процесуални искания за въззивната фаза.

В срока по чл. 263 ал. 1 от ГПК въззиваемата страна е подала писмен отговор, с който оспорва като неоснователна въззивната жалба, твърди че атакуваното решение е правилно и законосъобразно, преповтаря доводите, изложени в исковата молба и съображенията си за недължимост на претендираните суми за услуга и неустойка. Поради това моли въззивния съд да остави без уважение жалбата и потвърди атакувания акт в обжалваните части. Претендира разноски за двете инстанции.

Няма направени нови доказателствени или други процесуални искания за въззивната фаза на производството.

В същия срок не е подадена насрещна въззивна жалба.

В с.з., за въззивното дружество, редовно призовано, не се явява процесуален представител по закон или пълномощие.

В с.з. въззиваемият, редовно призован, не се явява лично, за него се явява процесуален представител по пълномощие по чл. 32 т. 1 от ГПК, който оспорва въззивната жалба като неоснователна и моли съда да я отхвърли и потвърди обжалваното решение, което счита за правилно и законосъобразно. Поддържа изложените в писмения отговор съображения. Претендира разноски.

Въззивният съд намира въззивната жалба за редовна и допустима, отговаряща на изискванията на чл. 260 и чл. 261 от ГПК, същата е подадена в законовия срок, от процесуално легитимиран субект, имащ правен интерес от обжалването, чрез постановилия атакувания акт районен съд.

При извършване на служебна проверка по реда на чл. 269 от ГПК настоящата инстанция констатира, че обжалваното съдебно решение е валидно, и с оглед обхвата на  обжалването – и допустимо.

При извършване на въззивния контрол за законосъобразност и правилност върху първоинстанционното решение, в рамките, поставени от въззивната жалба, настоящата инстанция, след преценка на събраните пред РС доказателства, намира, че обжалваното решение е неправилно във всички, засегнати от жалбата уважителни и отхвърлителни части, поради което следва да бъде отменено в тях.

Инвокираните във въззивната жалба оплаквания са изцяло основателни.

Най-напред следва да се квалифицират исковете, които съдът е сезиран да разгледа.

Правното основание на един иск се извлича не само от петитума, а и от съдържанието на обстоятелствената част на исковата молба, описваща характера на правото и по какъв начин то е засегнато. Доколкото тя е пълна и ясна – съдът сам определя коя точно е правната хипотеза, в която се вмества спорното правоотношение, а оттам – дава и конкретната правна квалификация на иска. Накратко - определянето на правното основание е дейност на съда, която се извършва въз основа на изложените в исковата молба обстоятелства и с оглед заявеното искане.

Така, в  случая, от изложените от всеки от ищците в исковата и насрещната искова молба факти е видно, че се касае за парични вземания, произтичащи от търговски ненаименован смесен договор с елементи на услуга, доставка и продажба, като по първоначалните отрицателни установителни кумулативно обективно съединени искове се претендира признаване несъществуването на всяко от двете вземания, а по насрещните обективно кумулативно съединени осъдителни искове се претендира реалното изпълнение на паричните задължения по сключения договор за доставка на мобилни услуги, заплащане на договорна неустойка за предсрочното прекратяване на договора и обезщетение за забава в размер на законовата лихва.

 Недискутируемо е, че едната страна по договора е търговец и в предмета му на дейност влиза предоставянето на всички видове мобилни услуги, договорът е свързан с упражняваното от него занятие, има за предмет дейност по чл. 1 ал. 1 от ТЗ и не обхваща вещи за лично потребление. Съгласно разпоредбата на чл. 286 ал. 1 от ТЗ, това дефинира търговската сделка, а съгласно тази на чл. 287 правилата й се прилагат за двете страни. Поради това е явно, че процесните взаимоотношения между страните следва да се регулират от разпоредбите на ТЗ, уреждащи тези правоотношения.

Така правното основание на първите два  иска е чл. 124 ал. 1 от ГПК, вр. чл. 288 от ТЗ, вр. чл. 286, 287 и чл. 1 ал. 1 от ТЗ, вр. чл. 318 и сл., вр. чл. 327 от ТЗ, вр. чл. 79 ал. 1 и чл. 92 от ЗЗД, а на насрещните три -  чл. 288 от ТЗ, вр. чл. 286, 287 и чл. 1 ал. 1 от ТЗ, вр. чл. 318 и сл., вр. чл. 327 от ТЗ, чл. 92 ал. 1 от ЗЗД, чл. 79 ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД, като субсидиарно приложение намират и общите и специални разпоредби на гражданското законодателство.

Доколкото предметите на двата отрицателни установителни иска и на двата насрещни осъдителни иска са едни и същи, въззивният съд ще разгледа, обсъди и постанови общо както по първите главни - установителен и осъдителен искове, така и по вторите главни - установителен и осъдителен искове.

По отношение на установителния и осъдителния искове, касаещи задължението за заплащане на стойност на мобилни услуги:

По принцип не се спори от страните, че помежду им е бил сключен в писмена форма на 28.11.2016г.  договор за мобилни услуги към СИМ карта № 89359050000522237224 с телефонен номер 359892377946, по силата на който „Теленор България“ ЕАД, гр. София, като оператор, предоставял на Х.А.К., като потребител, услугите, описани в договора, при условията на абонаментен план „Нонстоп 29,99 лв.“ с дата на фактуриране 5-то число на месеца, за първоначален срок от 24 месеца.

Не е спорно и обстоятелството, че потребителят е запознат и е получил екземпляр от ОУ за взаимоотношения с потребителите на мобилни телефонни услуги на оператора.

Точката на противопоставяне между страните е дали е ползвана услугата от 23.01.2017г., за която е начислена, според ищеца, сумата по фактурата за м.01.2017г. от 3 404, 89 лв,  респективно - дължимостта на общата стойност на услугите възлизаща на 3 417, 65 лв., търсена от ответника.

Ключовите правопрепятстващи и правоизключващи аргументи на ищеца са, че не е заявявал въобще услуга „роуминг“ и че конкретната такава, посочена в разпечатката от оператора - „роуминг-изходящ разговор“ - не е ползвана от него, тъй като на тази дата е бил на територията на РБългария. Твърди, че е напуснал на 23.01.17г. територията на РТурция по посока РБ и прекарал на българската гранична зона 3 денонощия.

С тези си доводи той се стреми едновременно да обоснове основателността на отрицателните си установителни искове и да отрече основателността на осъдителните насрещни искове на ответника със същия предмет.

От своя страна първоначалният ответник и насрещен ищец противопоставя твърдения относно действителното доставяне на поредица услуги в условия на роуминг до номера на потребителя, съответстващи на уговореното в договора и на ОУ, твърди надлежно изпълнение на своите задължения и претендира изпълнение на насрещното задължение за плащане.

Правилно първоинстанционният съд е възложил на ответника доказателствената тежест относно факта на изпълнението, тоест – на предоставянето на услугата, но неправилно е счел, че той не е успешно доказан.

Още с исковата молба ищецът е представил като писмено доказателствено средство справка, изготвена на 05.02.2017г. от „Теленор България“ ЕАД, гр. София за общото потребление за мобилен/фиксиран номер 359892377946 и за детайлно потребление за мобилен/фиксиран номер 359892377946, за отчетен период 05.01.2017г.-04.02.2017г., както и два броя фактури – от 05.02.17г. за 3 404, 89 лв. и от 05.05.17г. за 3 926, 60лв.

В справката за детайлното потребление е отразено, че: на 21.01.17г. в 23.26ч. към мобилния номер на ищеца е предоставен „роуминг-изходящ“ с обем 2 100 КВ на стойност 25, 63 лв., в 23, 48 ч. – 200 КВ на стойност 2, 44 лв. На 22.01.17г. в 11, 34 ч. е предоставен „роуминг-изходящ“ 5 000 КВ на  стойност 61, 04лв., в 12, 57 .09 ч. е предоставен „роуминг-изходящ“ разговор от 0.08 м. на стойност 2, 91 лв. и в 12, 57.34 ч. е предоставен „роуминг-входящ“ разговор от 0.30 м. на стойност 1,33 лв.  На 23.01.17г. в 10.02 ч. е предоставен „роуминг-изходящ“ 224 400 КВ на стойност 2 739, 26 лв., и в 00, 34ч. и 00,52ч. са предоставени „роуминг-изходящ“  разговори на стойност 2, 91 лв. и 0,66лв.

С оглед тези данни за настоящия въззивен състав няма никакво съмнение относно това, че ответникът-насрещен ищец, като оператор, е предоставил на ищеца-насрещен ответник, като потребител, на посочените дати и часове, влизащи в срока на действие на договора помежду им, описаните мобилни услуги, които са предмет на съглашението, като е начислил стойността им съгласно уговорения между страните тарифен план.

Така е несъмнено, че за потребителя се е породило насрещното облигационно задължение да заплати цената в предвидения срок. Тежестта на доказване на този положителен факт лежи върху него и той не е ангажирал доказателства, че е погасил паричното си задължение чрез плащане или по друг валиден начин.

Първостепенният съд обаче е счел задължението за несъществуващо, тъй като е приел за недоказан фактът на изпълнение на договорното задължение на ответника, като единственото му съображение в тази насока се заключва в това, че „представените разпечатки и фактури от ответното дружество са частни свидетелстващи документи, съставени от ответика и удостоверяващи изгодни за автора си факти и не могат да бъдат ценени като обвързващо съда доказателство“. РС е посочил и че по делото не се съдържат „други доказателства за начина на формиране на процесната главница за ползвана роуминг услуга и къде е осъществена тя – на територията на РБ или на РТ“, тъй като ответникът не е внесъл определения му депозит за вещо лице и експертизата, назначена от съда за отговор на тези въпроси, не е изготвена и събрана като доказателствено средство, и така „не може да се установи по безспорен начин за какво са начислени сумите за ползван мобилен интернет в роуминг“.

Въззивният съд не споделя тези доводи и счита, че събраната разпечатка за „детайлно потребление за мобилен номер“, както и фактурите и извлеченията от списъците за услугите по партидата на потребителя, са годни и относими доказателствени средства, чиято материална доказателствена сила не е опровергана.

Известно е, че доставената мобилна услуга не оставя във времето материална или веществена следа за съдържанието си, остава единствено дигитална следа за самото й осъществяване. Местата, където се регистрира информацията, че определена услуга е осъществена /извън устройството на потребителя/, са сървърите на телефонната клетка и логсървърите на оператора – тоест – само при съответния доставчик на мобилните услуги.

 В момента на доставянето на услугата тя автоматично се регистрира, тоест за осъществяването й  остава електронна следа, отчетена от оператора и нанесена в съответния дигитален информационен носител, от който тя се трансформира в лингвистичния си аналог, за да се материализира информацията, примерно, на хартиен носител – фактури, справки, таблици и т.н. Това е единствената информация /създадена идентично в посочените сървъри/ и тя по принцип не може да бъде променяна или подправена при отпечатването й впоследствие.

Следователно, ако е отбелязано такова регистриране, това неотвратимо означава, че услугата с описаните параметри е доставена, а информацията за нея се залага едновременно в различните системни програми, чрез които се извършват калкулациите, фактуриранията, справките, отчетите и т.н.

Това прави безпредметно назначаването на експертиза, тъй като информацията, сформирала лога на разпечатките е същата, която ще ползва вещото лице за да изготви заключението си. Не съществува друг източник, паралелен на горепосочените и намиращ се в трето лице, от който да може да се извлече тази информация.

Освен това, както вече се посочи, тъй като оставената информационна следа касае само вида, продължителността, обема, адресата и мястото на извършената услуга, а не нейното реално съдържание, което означава, че посредством експертизата не е възможно да се изслуша разговор, да се прочете текстово съобщение, да се види историята или съдържанието на трафика и т.н. /извън ползването на СРС/, това също обезсмисля събирането й като доказателствено средство, тъй като тя не може да предостави повече данни от тези, намиращи се в детайлната разпечатка, представена от ищеца.

Може да се отбележи в насока надеждността на доказателственото средство и това, че то е представено от ищеца, а не от ответника по делото и макар да е изготвено от последния, моментът на издаването му предшества с 4 месеца завеждането на исковата молба – тоест, към датата на отпечатването на справката операторът не е имал качеството „страна“ в съдебен процес и е издал документа не по повод висящо дело. Освен това не може да се предполага и последваща материална, графична подправка на документа, именно понеже след издаването му той се е намирал в държане на ищеца, поради което съдът приема, че е във вида, отпечатан от ответника.

Поради това въззивният съд счита, че фактите на потребление, подробно описани по-горе, са действително осъществени.

По повод релевираните в исковата молба и в отговора на въззивната жалба допълнителни доводи, този състав намира следното:

На първо място не отговаря на действителността заявеното от ищеца, че неправомерно въобще е предоставянето на роуминг услуга на телефонния му номер. Видно от договора, подписан от него с „Теленор България“ ЕАД, гр. София, услугата „роуминг“ е изрично заявена сред допълнителните по т. 10. Освен това в договора между страните изрично е включен само „лимит за мобилен интернет в България“, както и „5000 МВ на максимална скорост на месец +включени МВ към Facebook  и WhatsApp“.

Несподелими са поради това разсъжденията на СлРС във връзка с кредитния лимит по чл. 32 от ОУ на оператора, тъй като в случая проявление е намерила хипотезата на чл. 33 пр. 4 от ОУ, тъй като е регистрирано изпращане на кратко текстово съобщение /SMS/ от номера на потребителя-ищец до оператора на 22.01.17г. в 18.09ч., с който е заявено  BUS Postpaid Roaming“ – ползване на нелимитирана роуминг услуга с последващо заплащане.

Що се отнася до твърдението на ищеца, че на 23.01.17г. той е бил на територията на РБ и не е ползвал услугата, то остана недоказано. Видно от представеното от него копие от паспорт, има поставен печат от турските гранични служители на  17.01.2017г. и на 23.01.2017г., като съдът може само да предполага какво удостоверяват тези печати. Ако това е фактът на преминаване през пропускателния пункт и се допусне, че втората дата е тази на движение в посока към РБ, то според признанията на самия ищец в исковата молба, той е пребивавал на граничната зона още две денонощия.

Това няма касателство с дължимостта на стойността на доставената услуга, както и обстоятелството, че ищецът е бил на граничната територия на РБ, където е имала покритие и мрежата на българския оператор.

Не намира основание виждането на първоинстанционния съд, че “мобилният оператор следва да поддържа в изправност мобилната си мрежа в граничните райони, намиращи се на територията на РБ по такъв начин, че потребителите да могат да я ползват“, тъй като в случая не става дума за неизправност, а за обективен физичен факт.

 В граничните зони няма и е невъзможно да има пълно съвпадение между географското и геополитическото понятие за граница на територия, относимо към пределите на юрисдикцията на дадена държава и понятието за граница на покритие, относимо към предела на действие на мрежа на даден мобилен оператор. С преминаването на граничния пункт лицето напуска територията на една държава и навлиза в тази на друга, но това не води до равнозначен резултат по отношение на пространственото покритие на мрежите на два различни, „граничещи“ мобилни оператори, тъй като обхватът на покритието не е тъждествен и не може да бъде приравнен на държавна граница, най-малкото поради своето субстанциално естество.

Това обстоятелство, освен че е общоизвестно, подлежи на контрол от страна на всеки грижлив потребител,  който би могъл да настрои апарата си по подходящ начин – например като забрани автоматичния избор на мрежа, за което не се изискват специални знания и умения - самото притежаване на съответното устройство ангажира собственика да знае как да го ползва адекватно.

Още повече, че точно предвид възможността в близост до границата на РБ, макар и на нейна територия, услугата „роуминг“ автоматично да се прехвърля за ползване през мрежата на чуждестранния оператор, ответният оператор „Теленор България“ ЕАД е положил грижа да съдейства на клиентите си да избегнат нежелани от тях последици посредством своевременни предупреждения и напомняния.

В случая е установено, че първите „роуминг-изходящ“ услуги са ползвани още на 21.01.17г. и на 22.01.17г., когато ищецът, и по негови признания, е бил на територията на република Турция. Ответното дружество, като мобилен оператор, предоставящ услугата „роуминг“, чиято легална дефиниция, съгласно т. 61 от пар. 1 на ДР на ЗЕС еуслуга в мобилна мрежа, която позволява използване от абонат на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги чрез обществени електронни мобилни мрежи, на предлаганите от предприятието основни услуги, както и в зависимост от техническите възможности всички или част от допълнителните услуги и режими на повикване в мрежи на друго предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги чрез обществени електронни мобилни мрежи, без да е неин абонат“, е изпратил на номера на ищеца служебно генерирано уведомително текстово съобщение /УДС/ още на 18.01.17г., с което го уведомявал, че ползва услугите на друг оператор, както и за условията и цените на тези услуги. Същите, впрочем, са ясно и еднозначно посочени в таблица в „Приложение – ценови лист“ към договора, което също носи подписа на потребителя-ищец. Също така, ответникът е положил усилия да предотврати прекомерно потребление и е изпращал УДС на номера на ищеца при достигане на 80% и 100 % от лимита на потребление на мобилен интернет в роуминг, както и го е уведомил за възможност за продължаване на ползване на услугата чрез отпадане на лимита – УДС от 19.01.17г., от 20.01.17г., от 21.01.17г. и от 22.01.17г. в 18.09ч., в 19.14ч. и в 19.23ч. Както се посочи по-горе, с SMS от 22.01.17г. от номера на ищеца е заявено отпадането на лимита за услугата, след което такава е била предоставена на 23.01.17г. в размер на 224 400 МВ.

Така, при действието на принципа ignoratio non argumentum est, по никакъв начин не може да се приеме, че ответникът е бил некоректен във взаимоотношенията си с ищеца и последният е обременен със задължение, за което не отговаря по уважителни причини. Обратното, той сам не е положил грижата на добър стопанин при осъществяване на правата си по договора от 28.11.2016г. при изрядно поведение на дружеството-оператор.

До аналогичен извод е достигнала и Комисията за регулиране на съобщенията, която е била сезирана по същия въпрос от Х.А.К. и му е изпратила писменото си становище на 05.05.2017г., в което гореописаната фактология е потвърдена от този орган, който се явява независим спрямо страните в процеса и едновременно с това е оторизиран да извършва такива проверки.

Становището е прието като писмено доказателствено средство, но не е ценено от първоинстанционния съд. Настоящата инстанция счита, че то потвърждава заключенията, изведени от анализа на останалите събрани доказателства и само обстоятелството       че ищецът не е съгласен с тези констатации не е достатъчен те да бъдат пренебрегнати в светлината на казаното дотук.

В обобщение, този въззивен състав намира, че ответникът е предоставил, в изпълнение на договорните задължения и  в съответствие с договорните клаузи, мобилни услуги на ищеца през процесния период, а последният не е изпълнил основното си насрещно договорно задължение – да заплати тяхната цена.

Поради това за него възниква паричното притезание и отрицателният му установителен иск се явява неоснователен и недоказан, което налага неговото пълно отхвърляне.

Реципрочно – насрещният осъдителен иск относно същото парично задължение се явява изцяло основателен и доказан и следва да бъде уважен за заявения период – 05.01.17г. – 04.05.17г. и заявения размер – 3 417, 65 лв.

По отношение на установителния и осъдителния искове, касаещи задължението за заплащане на договорна неустойка:

Тези претенции, макар и главни, са обусловени от другите главни претенции, относно факта, имащ правопораждащ характер спрямо тяхната основателност. Въззивният съд счита, че са събрани категорични доказателства, които го убеждават в настъпването на този юридически факт, който активира механизма на ангажиране на гражданската договорна отговорност на ищеца и насрещен ответник за заплащане на договорната неустойка.

Неустойката, като предварително установена от страните отговорност на длъжника, която той понася при неизпълнение или неточно изпълнение на договорното му задължение, има превантивна, обезщетителна и наказателна функция – да обезпечи изпълнението и едновременно с това да обезщети вредите от неизпълнението, без да е необходимо те да се доказват. Несъмнено, видно от изразената в договора от 28.11.16г. воля на страните, разписана в т. 11 те са уговорили такава отговорност за потребителя и хипотезите, при които тя се поражда, а именно: „В случай на прекратяване на настоящия договор през първоначалния срок  за която и да е СИМ карта или номер, включен в него, по вина или инициатива на потребителя, последният дължи неустойка в размер на сумата от стандартните за съответния абонаментен план месечни абонаменти за всеки номер до края на този срок.“

В случая предвидената неустойка е компенсаторна, а не мораторна – дължи се наред с изпълнението, и е кумулативна, а не алтернативна – дължи се и заедно с вредите от забавата, тоест – превес е даден на наказателната й функция. Това положение не е недопустимо, тоест не противоречи на императивна законова норма, уговорката е резултат от съвпадението на двете свободни насрещни волеизявления, поради което, при осъществяване на някое от условията, действието на тази договорна клауза се активира.

При съпоставка с настоящата съвкупност от факти, въззивният съд счита, че са се осъществили две от предвидените условия - договорът да е прекратен преди изтичане на първоначалния срок и това да е станало по вина на потребителя-ищец – което е достатъчно да се задейства защитният механизъм на правния институт на неустойката.

Съгласно чл. 27 от ОУ плащането на посочената във фактурата сума се извършва в срока, указан на фактурата, но не по-късно от 18 дни след датата на издаването й, а неспазването на срока за плащане дава право на оператора да ограничи и/или спре достъпа на потребителя до услуга/услугите, с изключение на достъпа до услугите за спешни повиквания, до заплащане на дължимите суми.

Съгласно разпоредбата на чл.19б. от ОУ на Теленор, операторът има право да откаже сключване на индивидуален договор или едностранно да прекрати индивидуален договор, срочен или безсрочен, в няколко, изчерпателно и точно изброени случаи, като съгласно б. „в“ правото възниква и когато потребителят „не е платил дължими суми след изтичането на сроковете за плащане по индивидуалния договор, съответно тези Общи условия“. Безсъмнено е доказано, че след издаването на фактурата от 05.02.2017г. за задълженията за периода 05.01.17г.-04.02.17г. ищецът не е извършвал плащания нито по нея, нито по някоя от следващите.

Ищецът не е заплащал начислените суми до м.март 2017г. без да има уважителна причина за това, поради което, с оглед цитираните разпоредби, ответникът прекратил едностранно индивидуалния договор. Тъй като прекратяването е настъпило поради виновното поведение на потребителя, с фактурата от 05.05.2017г. операторът начислил и задължението за договорна неустойка в размер на 508, 95 лв., калкулирано по определения в договора начин.

От казаното дотук е видно, че поради осъществяване на договорните предпоставки за потребителя - ищец и насрещен ответник, е възникнало парично задължение за неустойка към оператора – ответник и насрещен ищец в размер на 508, 95 лв.

С оглед това отицателният му установителен иск за недължимост на сумата се явява неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Осъдителният иск на насрещния ищец за присъждане на признатото вземане е изцяло основателен и доказан в предявения размер от 508, 95 лв. и следва да бъде уважен за него.

Насрещният ищец е предявил и иск по чл. 86 ал. 1 от ЗЗД.

По начало  основателността на главните искове обуславя основателността, а от там – и уважаването и на акцесорната претенция за заплащане на обезщетение за забава в размер на законовата лихва върху присъдените суми. Тъй като изпълнението на  паричното задължение на насрещния ответник е било свързано със срок, след изтичането на който той е изпаднал в забава, той дължи на насрещния ищец обезщетение за това от падежа на задължението до окончателното му изплащане, като размерът е определен за периода до завеждането на исковата молба, а за периода след него – само определяем.

Макар насрещният ищец да е предявил акцесорния иск, първоинстанционният съд не се е произнесъл по него нито в мотивите, нито с диспозитива. Тази непълнота на решението не е отстранена по реда на чл. 250 от ГПК – чрез допълване на акта, а въззивният съд няма правомощия да стори това служебно. По отношение на тази претенция няма и изрична въззивна жалба, нито въобще някакво искане или оплакване. Поради това въззивният съд не може да я коментира в настоящото производство. Едва след евентуално допълване на решението на СлРС, то би могло да се обжалва по реда на обжалване на настоящото и само тогава би могло допълнителното решение по иска за обезщетение за забава да бъде подложено на въззивен инстанционен контрол.

Така, като краен резутат – въззивната жалба е изцяло основателна и атакуваното решение е незаконосъобразно във всичките обжалвани с нея части, поради което следва да бъде отменено в тях, включително по отношение на присъдените разноски. Вместо това въззивният съд следва да постанови ново решение, с което отхвърли в уважените части предявените от ищеца отрицателни установителни искове и уважи изцяло главните осъдителни насрещни искове, предявени от ответника. В необжалваната отхвърлителна част на решението относно първия отрицателен установителен иск, то е  влязло в сила.

С оглед изхода на процеса, отговорността за разноски за двете инстанции следва да се възложи на ищеца-въззиваем и той следва да понесе своите както са направени. Въззивникът не е направил във въззивната жалба никакво искане за присъждане на разноски и такива няма да му бъдат присъдени.

Ръководен от гореизложеното съдът

                      

 

Р     Е     Ш     И  :

                                     

 

ОТМЕНЯ първоинстанционно решение № 114/16.02.2018г. по гр.д. № 2852/17г. на СлРС в обжалваните му части, както и по отношение на разноските, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО  и вместо това

 

 

П  О  С  Т  А  Н  О  В  Я  В  А :

 

ОТХВЪРЛЯ  предявения от Х.А.К., ЕГН ********** *** против „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление на дейността *********, отрицателен установителен иск с правно основание  чл. 124 ал. 1 от ГПК, вр. чл. 288 от ТЗ, вр. чл. 286, 287 от ТЗ, вр. чл. 318 и сл., вр. чл. 79 ал. 1от ЗЗД за признаване за установено между страните, че Х.А.К. не дължи на „Теленор България“ ЕАД, гр. София сумата 3 374, 90 лв., представляваща неплтено задължение по договор за мобилни услуги от 28.11.2016г. за предоставени такива под формата на „роуминг“ към тел.№ 359892377946 през периода 05.01.2017г.-04.02.2017г., начислени по фактура № 7256403624 от 05.05.17г., като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.

ОТХВЪРЛЯ   предявения от Х.А.К., ЕГН ********** *** против „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление на дейността ********* отрицателен установителен иск с правно основание  чл. 124 ал. 1 от ГПК, вр. чл. 286, 287 от ТЗ, вр. чл. 92 от ЗЗД за признаване за установено между страните, че Х.А.К. не дължи на „Теленор България“ ЕАД, гр. София сумата 508, 95 лв., представляваща договорна неустойка  за предсрочно прекратяване на договор за мобилни услуги от 28.11.2016г., начислена по фактура № 7256403624 от 05.05.17г., като НЕОСНОВАТЕЛЕН и НЕДОКАЗАН.

 

 

ОСЪЖДА Х.А.К., ЕГН ********** *** да заплати на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление на дейността ********* сумата 3 417, 65 лв., представляваща неплтена стойност на предоставена услуга „роуминг“ въз основа на договор за мобилни услуги от 28.11.2016г., към тел.№ 359892377946 през периода 05.01.2017г.-04.02.2017г., начислени по фактура № 7256403624 от 05.05.17г.

ОСЪЖДА Х.А.К., ЕГН ********** ***   да заплати на „ТЕЛЕНОР БЪЛГАРИЯ“ ЕАД, гр. София, ЕИК 130460283, със седалище и адрес на управление на дейността ********* сумата 508, 95 лв., представляваща договорна неустойка  за предсрочно прекратяване по вина на потребителя на договор за мобилни услуги от 28.11.2016г., начислена по фактура № 7256403624 от 05.05.17г.

 

 

 

 

Решението не подлежи на касационно обжалване.

                                                

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:        

 

ЧЛЕНОВЕ: